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广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与柳州新银都房地产开发有限公司、柳州银泰商业管理有限公司
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【文书性质】民事裁定书
【文书编号】 (2016)最高法民申2488号
【发布机构】 最高人民法院
【案件类型】 建设工程施工合同纠纷
【发布日期】 2016年10月24日
【裁判人员】 刘敏 宫邦友 孙祥壮
【代理律师】
【当 事 人】 广西建工集团第五建筑工程有限责任公司 柳州新银都房地产开发有限公司 柳州银泰商业管理有限公司
【国 别】 中国
【主 题】 总包分包 管辖约定变更 再审范围
【案件摘要】 本案的审查重点在于新银都公司的再审申请是否符合当事人可以申请再审的法定范围,本案是否应当再审。
【全文】         

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2016)最高法民申2488号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):柳州新银都房地产开发有限公司。

法定代表人:沈国军,该公司董事长。

委托诉讼代理人:龚恩来,该公司法务。

委托诉讼代理人:张鹏飞,该公司法务。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。

法定代表人:黄鼎龙,该公司董事长。

委托诉讼代理人:莫婷婷,该公司员工。

一审被告:柳州银泰商业管理有限公司。

法定代表人:辛向东,该公司董事长。

委托诉讼代理人:崔庆凯,该公司员工。

再审申请人柳州新银都房地产开发有限公司(以下简称新银都公司)因与被申请人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称广西五建公司)、柳州银泰商业管理有限公司(以下简称银泰管理公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服广西壮族自治区高级人民法院(以下简称广西高院)(2015)桂立民终字第59号民事裁定(以下简称原裁定),向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

新银都公司申请再审称,原裁定在事实认定和法律适用方面存在重大错误,且原裁定作出后案件未进入正式审理程序,符合人民法院关于申请再审的条件,故请求再审本案。事实和理由:一、原裁定适用法律确有错误。1、根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,《柳州新银都项目加固工程施工合同》(以下简称《加固合同》)关于双方仲裁意向和选定仲裁机构的约定,系当事人真实意思表示,不存在无效情形,属有效约定,且《加固合同》明确约定向工程所在地仲裁委员会仲裁裁决,柳州当地仅存在一个柳州仲裁委员会,仲裁机构具体明确,故相关纠纷应由柳州仲裁委员会依法仲裁。2、2013年11月26日《柳州新银都项目加固工程分包谈判(二)》显示,新银都公司和广西五建公司签订《加固合同》的原因在于业态调整导致加固工程量远超《柳州新银都项目施工总承包工程合同协议书》(以下简称《总包合同》)的约定,为抢工期保开业,将《总包合同》中加固工程剥离为独立的施工内容,一部分由北京正邦兴业建筑开发有限公司负责,一部分由广西五建公司负责,并重新签订了独立的合同。故《加固合同》系双方重新协商谈判签订,与《总包合同》是相互独立的关系。广西五建公司依据《加固合同》索要加固部分的工程款,应该按照约定向仲裁委申请仲裁解决,而不是依据《总包合同》向法院起诉。3、新银都公司在签订《加固工程》时已意识到该部分加固工程施工可能导致纠纷,故选择仲裁,以便高效解决纠纷。二、原裁定认定的基本事实缺乏证据证明。从广西五建公司的起诉状来看,诉请工程款包括了加固造价;广西五建公司的《证据清单》中将《加固合同》作为独立的证据向人民法院提交,同时将《工程结算书(总包加固)》单独作为证据用以证明新银都公司应向广西五建公司支付加固造价32429020.96元。因此,广西五建公司是同时依据《总包合同》和《加固合同》要求新银都公司支付全部工程款。三、有新的证据足以推翻原裁定。2016年6月27日柳州市中级人民法院(以下简称柳州中院)向新银都公司送达原裁定的同时也送达了广西五建公司提交的《广西建工集团第五建筑工程有限责任公司诉柳州新银都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案鉴定材料清单及证明目的》的鉴定申请材料和图纸。该鉴定申请中明确提出申请鉴定加固部分工程款46325845元,也可以证明广西五建公司起诉的依据包括《加固合同》。

广西五建公司提交意见称,原裁定认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回新银都公司的再审申请。事实与理由:涉案《总包合同》及相关招投标文件中均载明涉案加固工程属于新银都项目的一部分。履约期间,双方关于争议解决方式曾作了变更约定,但双方最后在包含加固工程内容的《柳州新银都项目施工总承包工程补充协议》中再次确认加固工程的争议由人民法院管辖处理。广西五建公司提供的鉴定申请内容与管辖权异议无关,反而可以证明《加固合同》与《总包合同》中所涉加固工程的统一性。

银泰管理公司提交意见称,一、银泰管理公司不应作为本案当事人。银泰管理公司与新银都公司系相互独立的法人,其并非新银都公司的分公司,又非涉案建设工程施工合同的当事人或者关联方,本案与银泰管理公司没有任何关联,柳州中院、广西高院在管辖权异议裁定中强行将银泰管理公司列为被告,没有法律依据,应该撤销该两份民事裁定。二、同意新银都公司提交的再审申请意见。新银都公司与广西五建公司签订的涉案合同约定了仲裁条款,且该条款不存在法定无效情形。出于尊重当事人意思自治,以及允许当事人约定仲裁解决纠纷的精神和法律原则,人民法院对涉诉纠纷中涉及仲裁约定的部分应当予以驳回起诉,告知通过仲裁处理,而不应进行强制性司法管辖。

本院认为,本案系新银都公司不服广西高院就管辖权异议经二审审理作出的原裁定,向本院申请再审,故本案的审查重点在于新银都公司的再审申请是否符合当事人可以申请再审的法定范围,本案是否应当再审。

一、新银都公司关于本案中涉及《加固合同》部分的争议应予仲裁解决的管辖权异议不成立。首先,本案一、二审期间新银都公司均未举证证明《加固合同》所涉的加固项目并非《总包合同》约定的加固施工工程,新银都公司在本案再审申请中亦作了由于《总包合同》所涉工程项目中的加固工程量因业态调整大幅上升,部分加固工程分包给案外人北京正邦兴业建筑开发有限公司负责施工的陈述,因此可以认定《加固合同》所涉的工程项目包含于《总包合同》所确定的工程范围中。其次,新银都公司与广西五建公司在涉案加固工程的履约中,关于争议解决方式的约定实际发生了多次变更,一是双方在2013年1月16日签订的《总包合同》中约定,由于或起因于合同或工程施工而发生任何争议时,可以通过项目所在地人民法院诉讼,由人民法院作出的决定是最终的并对发包人和承包人双方有约束力;二是双方在2014年3月12日签订的《加固合同》中约定,新银都项目旧楼结构加固工程(不含3-7层及新增梁板及西扩区新建部分)的纠纷和争议,应向工程所在地仲裁委员会申请仲裁解决;三是双方在2014年6月17日签订的《柳州新银都项目施工总承包工程补充协议》第二条第7项再次约定,'除本协议约定的条款外,其余事项均沿用原总包合同约定条款执行'。上述情况显示,一方面,因双方就新银都项目旧楼结构加固工程(不含3-7层及新增梁板及西扩区新建部分)的纠纷和争议既约定可以向人民法院起诉,又约定可以向仲裁机构仲裁,故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条的规定,可以认定《加固合同》的仲裁条款应属无效。另一方面,根据《柳州新银都项目施工总承包工程补充协议》签订在《加固合同》之后的事实,也可以理解为双方当事人对《加固合同》中关于仲裁条款的特别约定事后已经作了变更。因此,原裁定对新银都公司以《加固合同》约定了仲裁条款为由提出的管辖权异议不予支持,并无不当。

二、原裁定对新银都公司的管辖权异议未予支持,事实上并不影响当事人的实体权利保护。广西五建公司已将涉诉纠纷诉至法院,启动了诉讼程序,相对的,争议双方包括另一方当事人新银都公司至今未启动仲裁程序。且在新银都公司提出管辖权异议后,广西五建公司、新银都公司及银泰管理公司曾提出对账请求并经柳州中院准许,于2015年9月14日至2015年10月31日进行涉案工程款的庭外对账。目前,在本案管辖权异议经两轮审理程序终结后,涉诉纠纷当已进入实体审理环节。故本案以诉讼方式处理当事人争议,可以避免争议处理拖延,造成不必要的司法资源浪费。同时,在二审终审制度下,当事人享有法定的一审、二审两轮诉辩对抗权利,当事人的实体权益可以得到充分保障。

三、本案依法不属于当事人可以申请再审的范围。《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第三百八十一条对当事人依法可以申请再审的生效裁定作了限制性规定,即当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审。依照上述规定内容,新银都公司无权对广西高院就管辖权异议作出的原裁定提出再审申请,其再审申请依法应不予受理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条、第三百九十五条第二款规定,裁定如下:

驳回柳州新银都房地产开发有限公司的再审申请。

审判长 刘 敏

审判员 宫邦友

审判员 孙祥壮

二〇一六年十月二十四日

法官助理王蓓蓓

陈宏宇

书记员潘海蓉

附相关法律、司法解释条文:

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

(十)未经传票传唤,缺席判决的;

(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百八十一条当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审。

第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立,或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合和本解释规定的申请再审条件的,人民法院应当裁定驳回再审申请。