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巴西仲裁制度概览
作者:翻译:申玉峰 来源: 发布日期:2015年10月29日 点击数:

巴西仲裁制度概览

   

原作:Tozzini Freire   翻译:申玉峰

   

背景

可仲裁性

争议发生前的仲裁条款和争议发生后的仲裁条款

仲裁和意思自治

第三方对仲裁的干预

仲裁员

仲裁程序

仲裁庭与法庭的互动关系

国内仲裁裁决

外国仲裁裁决的执行

评价

   

背景

   

巴西仲裁法(法律930/96)的制定反映了联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL )商业仲裁示范法以及联合国关于外国仲裁裁定的承认和执行公约的影响,也考虑了巴西在立法上与现代仲裁趋势相协调的具体特点。

巴西已经批准了联合国以及美洲国家间国际商业仲裁两个公约。它也是美洲国家间域外判决和仲裁裁决效力公约和日内瓦1923年仲裁条款议定书的缔约方。南美共同市场(阿根廷、巴西、巴拉圭和乌拉圭)成员国之间做出的仲裁裁决的确认也受其签署的民事、商业、劳动及行政司法协助议定书, 即人们所知的 Las Lenas 议定书的调整。

然而,在巴西从事商业活动的外国投资者并不能享受“1965年关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约”规定的适用仲裁方式的益处。巴西已经签署了14个双边投资协定,但这些协定仍未得到批准,因此,还不具有可执行性。

   

可仲裁性

   

仲裁法允许“具有签约能力的自然人”将“其可处分的世袭权利有关的争议提交仲裁解决”。 但法律规定的宽泛的可仲裁性也排除了那些不能以合同方式放弃的事项如犯罪、反垄断及专利等。

   

争议发生前仲裁条款和争议发生后仲裁条款

   

仲裁法规定了两种类型的仲裁协议:争议发生前的仲裁条款和争议发生后的仲裁条款。两种条款均要求书面形式、均可依法执行。但依照仲裁法,争议发生后提交仲裁的仅适用于合同中根本没有仲裁条款或仲裁条款是空白、含糊不清或没有约定仲裁细节的如适用的仲裁规则、或指定仲裁员的规则的情况。 这就是所谓的“空白的仲裁条款”。所谓的“完全仲裁条款”并不要求争议后提交仲裁的条款排除法院的管辖。例如,争议各方可以在设定仲裁程序时选择任何行政组织自动生效的程序或临时仲裁规则,如UNCITRAL 规则等即属于此类情况。

如果争议各方事先通过一个完整的仲裁条款对提起仲裁程序的形式做出约定,则根据判例法的大多数案例即可确定争议发生后提交仲裁的程序。

争议发生前约定的仲裁条款只要是书面的,即具有法律约束力。仲裁条款可以插入合同的主文,也可以制作单独的文件作为合同的附件。在附合合同中,除非附合方发起仲裁、或明确同意,或仲裁条款以单独文件制定、或以黑体书写并经附合方签字或草签同意,否则,不得适用仲裁条款。

   

仲裁和当事人自治

   

当事人可自由选择所适用的实体法。法律虽有规定,如采用衡平法仲裁,各方必须明确达成协议。当事人也可以协商一致按照法律原则、习惯做法和实践和国际贸易规则解决他们之间的争议。

当事人自治在仲裁员的人数、仲裁员的资质以及认命仲裁员的方法方面也受到法律的全面支持。

   

管辖权及管辖权原则

   

管辖权及管辖权原则授权仲裁员对其自身的管辖权包括任何对仲裁协议是否存在或是否有效的异议的裁定权。巴西法律认可管辖权及管辖权原则,确认仲裁庭是唯一具有管辖权的主体,可以对涉及仲裁条款有效性或合同的有效性问题进行分析,包括仲裁庭自身的管辖权问题。该原则规定在仲裁法第三条。

   

第三方介入仲裁

   

尽管2006年圣保罗洲上诉法院做出过一个孤立的案例,但在法院系统内的趋向是阻止没有在仲裁协议上签字的第三方参与相应的仲裁程序。

具体到公司合并,高等法院最近的一个判例裁定一个之后并入一家公司的公司的仲裁协议应由并入后的公司履行。法院裁定仲裁协议由存续的公司继续履行,因为存续公司承接了被合并公司所有的权利和义务,当然也包括仲裁协议。

   

仲裁员

   

外国仲裁机构不仅获得授权,而且可定期在巴西从事仲裁活动。仲裁法授予仲裁各方当事人自主选择管辖仲裁程序的程序规则,仲裁可以特别仲裁庭的形式或在任何国内或国际的仲裁机构内进行,如国际争议解决中心、国际商会的国际仲裁院或伦敦国际仲裁院。

仲裁员可以是“任何有法律能力的个人”,仲裁法没有对仲裁员有国籍或资质要求。因此,无论是国内还是国际仲裁程序中,均可以有外国人或不是律师的人。

公私合伙法20042005特许经营法的补充规定均授权可以用仲裁的方法解决公共机构和私营企业其与联邦政府之间因实施这两部法律产生的争议。然而,尽管事实上可以在仲裁中任命外国仲裁员,但两部法律均要求仲裁应使用葡萄牙语并在巴西进行。

根据仲裁法第136),仲裁员必须公正、独立、敬业、勤勉和慎重地行使仲裁权并必须披露可能对其公正和独立性产生合理怀疑的所有事实。

仲裁法没有规定仲裁员必须披露的严格标准,但规定参照民事诉讼程序法规定的阻碍和偏私标准。因此,仲裁员和法官一样不得裁决下列案例:

他或她是一方当事人或当事人的配偶或亲戚;

仲裁员是一方当事人的代理人、专家或证人;

一方当事人的律师是仲裁员的配偶或亲戚或;

仲裁员是一方当事人管理团队或董事会成员;

另外,下列情况会影响仲裁员的公证性:

仲裁员是一方当事人的好朋友或特别不喜欢一方当事人;

一方当事人是仲裁员的债务人或债权人、他或她的配偶或亲戚;

仲裁员是一方当事人的继承人、雇员;

一方仲裁员接受当事人的礼物并向当事人提供有关仲裁的建议;

仲裁员对自己喜欢的一方的仲裁结果有利益。

   

仲裁程序

   

2004年公私合伙法和2005年特许经营法补充规定授权公共机构和私营企业之间的争议仲裁时要使用葡萄牙语外,仲裁程序可以使用任何其它语言进行。

外国律师可以作为仲裁一方的代理人,虽然经常有当地的律师作为共同代理人,但法律并没有强制性规定。

仲裁法中没有关于多重仲裁程序合并的具体规定,仲裁庭多采用适用的仲裁规则作为合并指引。

   

仲裁庭与法院之间的互动

   

仲裁法确认仲裁条款的独立性,即不论协议的有效性受到何种质疑,仲裁条款的效力不受影响除非质疑的指向是仲裁条款本身的有效性。

仲裁法也将管辖及管辖权纳入其调整范围,保证仲裁员有权利决定与仲裁协议或含有仲裁条款的合同是否存在、是有生效和是否有效。

巴西诉讼程序法规定要求各级法院驳回由一方提出的一方违反仲裁协议的所有诉讼请求。通常,法院可径直驳回原告的诉讼请求,不需要被告向法院陈述抗辩理由。

   

临时救济措施

   

如果申请合理,仲裁庭有权按照申请人要求签署过渡或临时救济打措施。签署临时救济命令后,仲裁员本人会要求原管辖权法院听取有关争议并执行救济措施。但在某些情况下,当事人获得救济命令后,也会直接向法院提出申请,要求法院向拒不配合的对方当事人强制履行救济措施。

仲裁法有具体条款授予仲裁员有权要求法院提供协助,强迫第三方证人出庭做证。法院不会考虑仲裁庭决定的来龙去脉,直接会利用警察或任何其它可用的强制措施强迫证人按仲裁庭的要求做证。

申请人可以在仲裁庭成立前向法院申请过渡或临时救济措施。但一旦仲裁庭成立,那么,只有仲裁庭有权批准救济措施,并按照仲裁法224)的规定由法院协助执行。因此,仲裁法实际上是根据ICC仲裁规则的设定的标准制定的。

   

反仲裁禁令

   

Corpel案似乎是巴西仅有的一例相关的反仲裁禁令案。虽然该案最终结案,但最近由高等法院在AES CEEE一案中做出的裁决可以看出最高权力机构对联邦法律事务(如仲裁法)是不容许反仲裁禁令-由合资公司提出的可方便履行仲裁协议的请求,干扰的。

另外,由圣保罗洲上诉法院最近做出的关于CAOA   RenaultRenaul车巴西前分销商试图以反仲裁禁令绕过一桩对其不利的外国仲裁裁定的执行)案裁定明确表明巴西法院对意在阻止仲裁程序进行的反仲裁禁令的反对态度。这些判例确定了巴西属于仲裁友好型的地位。

   

国内仲裁裁定

   

所有在巴西境内做出的仲裁裁定境均被视为国内仲裁裁定,不论争议是否有涉外因素。根据仲裁法的规定,不论巴西法院是否认可,国内仲裁裁定均可得到强制执行。据此,一个仲裁裁定即代表了司法可执行性,不需再对其进行任何审查。

   

质疑国内仲裁裁定

   

仲裁法32条规定,在巴西做出的的仲裁裁定在下列情况下可被宣布无效:

仲裁协议无效;

仲裁员没有行为能力;

仲裁裁定没有提供裁决的理由或不符合某些特定的正式要求;

裁定超出了仲裁协议的范围;

仲裁裁定的做出存在欺诈、恐吓和贿赂行为;

仲裁裁定的做出超出了提交仲裁要求的时限;

仲裁员偏袒一方,或未能提供最低的程序保护;

仲裁无效申请必须在收到正式的仲裁裁定通知后90日内进行。

对于因涉外纠纷而提出的国内仲裁裁定无效申请,巴西没有一惯的判例。在巴西境外做出的涉外仲裁(争议涉及的当事人至少有一方不是巴西籍的)的大多数需要经过高等法院的确认程序。如下所述,国外仲裁与国内仲裁不同,可以根据不同的理由提出抗辩。

   

国外仲裁裁定的执行

   

仲裁法规定凡在巴西境外做出的仲裁裁定均为“国外仲裁裁定”。仲裁法规定外国仲裁如欲得到巴西的承认和执行必须经过高等法院的认可程序。交付高等法院认可前,仲裁裁定不必提交外国法院认可。

申请认定仲裁裁定时,应提交外国仲裁裁定原件或经巴西领事馆鉴证的复印件并由巴西的经宣誓的翻译翻译成葡萄牙语,仲裁协议原件或经鉴证的复印件及由巴西的经宣誓的翻译翻译成葡萄牙语。

外国仲裁裁定在巴西执行的标准与纽约公约第五款的规定一致。根据仲裁法,外国仲裁裁定的执行只有在下列情况下才会被否决:

仲裁协议的当事人没有行为能力;

根据双方选择适用的法律或根据仲裁裁定做出地的法律仲裁协议无效;

被申请人没有获得合适的认命仲裁员的、或有关仲裁程序的通知,或因未能提交案件资料或不能行使其抗辩权利;

裁定超出了仲裁协议的限制;

仲裁程序的开始不符合仲裁协议的约定;

仲裁裁定还不具有约束力或被仲裁地法院宣告无效或中止;

争议标的物依巴西法律不得仲裁;

仲裁违反了巴西的公共政策;

法院依其内部规则授权在确认程序进行时签署预备性禁令(如在确认申请未定时,冻结资产)和批准确认部分外国仲裁裁决的情况;

外国仲裁裁定被确认后,债权人就可以将已经“国内化”的裁定和国内裁定一样付诸执行了-即在有管辖权的初审法院申请执行。虽然在此阶段禁止进行案情审查,债务人在赎回权程序中还有有限的理由要求对外国仲裁提出质疑。

很难评估初审法院执行一个新的“国内化”的外国仲裁裁定(如赎回权程序)需要的时间,因为那要看很多因素,如法院积压的案子多不多,被执行人的信誉(如他们可能通过几个毫无根据的上诉拖延时间)

等到被执行财产出售,收入划归到债权人手中,合理的估计大约要2年的时间。相反,一个典型的商业纠纷在巴西法院的诉讼全部走完各级法院的程序要510年的时间。

   

确认程序的主要裁定

   

由高等法院最近裁定的案例来看,法院裁决的时间和质量都有明显的改善。

确认程序需要214个月的时间,但正好前面所述,在此期间可采取冻结资产的方式保护债权人的利益。法院的多数法官都希望推进巴西仲裁的现代化,确认的案例记录表明法官明显的趋向支持仲裁。

最近的一项裁定即便仲裁协议是在仲裁法颁布之前签定的,法官依然裁定仲裁协议的有效性。在本案例中,法院确认一件由法国ICC做出的仲裁裁决-裁定巴西一家公司在埃塞俄比亚电力线敷设建设合同中违反合同约定-有效。 法院直接驳回了债务人企图以涉及“公共政策”为理由对案件重新起诉申请,因此,未对仲裁裁定进行审查。仅有的三件法院否决的外国仲裁裁决的案例或是由于争议双方没有签署仲裁协议,或是外国仲裁庭没有合理的传唤被申请人出庭参加庭审。

   

公共政策作为拒绝外国仲裁裁决的理由

   

幸运的是,高等法院不断驳回债务人企图以案件涉及公共政策为理由提起的重新诉讼请求。下面的案例清楚地表明了这种趋势。

International Cotton Trading Limited Odil Pereira Campos Filho一案中,法院拒绝对由国际棉花协会签署的外国仲裁裁决进行案件审查,裁定确认程序只是确认是否达到了仲裁法和法院内部规定规定的形式要求。

Bouvery International S/A Valex Exportadora de Café Ltda是高法院拒绝对外国仲裁裁决案情进行审查的又一个先例。

    Grain Partners Coopergrão 是债务人企图启动对外国仲裁申请进行审查的另一个典型的案例。法院又一次直截了当的驳回了请求对外国仲裁裁决的干预,同时将确认程序的审查限制在一个有限的范围内,裁定“外国仲裁裁决的审查只限于形式要求”。法院还拒绝了一家巴西进口商要求以巴西消费者保护法为依据确认其与外国的一家棉花供应商之间签定的仲裁协议无效的申请。

   

评论

   

仲裁在巴西日益增长的重要性已经说了、写了很多,特别是高等法院在判例中(2001)对仲裁的支持和(2002年)对纽约公约的采用以及繁荣的巴西经济吸引了大量的外国公司对巴西的投资,还有巴西跨国公司在海外的并购交易等都会涉及到仲裁协议。

分析说明高等法院是仲裁作为纠纷有效解决机制的重要支撑,特别是其在拒绝对外国仲裁裁决提出质疑审查方面。

由合资公司签署的仲裁协议的执行使得巴西对仲裁的承诺具有不可逆转性,一个在未来会不断强化的趋势。

尽管有几个不幸的事件,巴西法院还是最终确认了仲裁对吸引和维持外国投资者的重要性。从不愿接受当事人自治到将法院管辖排除在外的转变已经有了一系列的司法判例支持,特别是高等法院对仲裁条款在巴西执行保证。

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