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浅析迪拜与中方当事人涉中东/北非经贸项目的争议解决场所选择
作者:Jun Wang (王俊) 来源:Jun Wang (王俊) 发布日期:2015年04月03日 点击数:

一、引言

 

近年来,中国与包括阿拉伯联合酋长国(简称“阿联酋”)、卡塔尔、沙特阿拉伯、巴林等在内的海湾合作委员会(GCC) 成员国以及埃及、摩洛哥等北非国家各种形式的经贸合作不断提速和深化。随着迪拜赢得2020年世博会(Dubai Expo 2020) 主办权以及卡塔尔赢得2022年世界杯足球赛(2022 FIFA World Cup Qatar) 主办权,包括建筑工程承包、商业与住宅房地产、旅游与酒店等许多行业在该地区蕴藏着上百亿美元项目带来的巨大商机。从商务层面,笔者毫不怀疑许多嗅觉灵敏的中国企业与高净值个人把握机会的水平和能力。

    然而,问题的另一方面:笔者不确定境外争议解决实务经验相对匮乏的中方当事人在多大程度上能成熟智慧地驾驭涉中东/北非经贸项目的争议解决场所选择问题。通俗地说就是:“如果我在那里的项目出了问题去哪儿解决?”笔者相信包括许多优秀的中国律师在内的境内外法律专业人士都十分清楚在几乎所有跨境交易中选定适合的争议解决场所(dispute resolution forum) 事项的核心地位。抛开讨价还价实力(bargaining power)处于绝对优劣势的少数极端情况不谈,笔者相信多数情况下来到语言文化截然不同的异域做生意的任何国家当事人都要考虑适时做出妥协。在笔者看来,妥协本身并不是问题,问题是妥协的艺术(the art of compromise) —在面对现实的情况下何时以及如何尽可能大智慧地做出明智的妥协并以此保护自己更核心的利益不受减损。

    作为中东/北非地区最主要的国际金融、贸易、交通运输和旅游中心城市,迪拜近年来也在致力于将其建设成中东/北非地区的国际商事争议解决中心枢纽。随之而来的是许多英国、美国、澳大利亚和新西兰等普通法地区的律师涌入迪拜工作和生活从而客观上带动迪拜迅速崛起为该地区国际法律人才汇集的首要商事法律服务中心城市。事实上,笔者在迪拜仲裁相关工作中打交道的掌握话语权的对手几乎清一色为只懂英文并从英国、美国、澳大利亚等地移居到中东地区的外来律师。现实的情况下,这些来自成熟普通法司法区的外来律师以及他们在阿布扎比、多哈等其他地区商业中心城市办公室执业的同事们越来越多地在他们拟定的国际商事合同文本中写明迪拜相关的争议解决场所选项。笔者无论是在工作中已看到的还是从发展趋势来推断都不难得出争议解决在迪拜的相关条款会越来越多的出现在涉中东/北非经贸项目合同中的结论。对此,笔者并没有任何特定的褒贬立场。毕竟,争议解决场所选择问题的决策者是作为用户(消费者)的当事人自己(无论来自哪里)。因此,最终是否觉得合适的用户体验也应来自花钱购买这一服务的消费者。只是,笔者有感于部分中方当事人在涉中东及周边地区经贸项目的争议解决场所选择问题上与其经济地位及项目金额本身地位反差巨大的草率和知之甚少的现状,仅以此小文简介一些关于在迪拜争议解决的基本常识并根据笔者的有限经验提供些概括性观察和评论供参考。

 

二、部分中方当事人涉中东/北非经贸项目争议解决场所选择的盲目性

 

 笔者在工作中常常惋惜于部分中方当事人(包括来自中国发展水平最高和经济最发达的东部沿海地区的部分大企业)国际商法意识之淡薄以及与其显著增长的经济实力完全不匹配的境外法律事务管理水平。诚然,笔者并不否认从纵向比较角度不少中方当事人已经在短时间内在法律事务管理方面突飞猛进的进步,可是现实的情况是:横向比较来看,在今日全球化巨变背景下,国际法律环境以及各国法治发展状况也在因势而动而非一潭死水。仅以国际商事仲裁为例,如果说它是所有法律部门分支里最复杂和技术含量最高的集大成领域,那么笔者希望揭示给中方当事人的一个简单事实是不少来自欧美日等发达经济体的企业以及他们的内部法律顾问们对国际商事仲裁也尚处于萌芽状态的早期理解水平,更别说来自亚非拉广大发展中国家的当事人。换句话说,这个世界上对国际商事仲裁的理解水平和处理水平达到高级阶段的其实仍然只是部分极为成熟经验特别丰富的顶级跨国公司与投资基金、少数专注于国际仲裁业务并以仲裁员或仲裁代理人身份参与其中的从业者和专门从事这方面研究的高等院校学者。仅举一例,在笔者兼职承担部分教学任务的澳大利亚新南威尔士大学法学院国际商事仲裁研究生课程2011届学员中,有一位特别认真好学的年长阿拉伯学员引起了笔者的注意。通过课下交流得知他是来自中东某主要石油输出国国家石油公司的总法律顾问(General Counsel)。笔者与他就中东地区工商界和专业服务界对国际商事仲裁的认识程度很坦诚地交换了意见,而他直言他从新南威尔士大学这专门开设的国际商事仲裁研究生课程中收获之多令他觉得千里迢迢来悉尼求学物有所值 这是他在中东地区完全学不到的东西。这件小事给了笔者很好的启发。

 随着来自中国的当事人广泛地参与到中东/北非地区的建筑工程承包、商业与住宅房地产、旅游与酒店等领域中,一个项目由包含多层法律关系涉及多份合同而进行具有法律约束力规制的情况已经并将越来越多。然而,部分中方当事人在这些项目的合同争议解决场所选择方面表现出的盲目性令笔者惋惜。仅举一例,笔者在此前曾经办的某瑞典斯德哥尔摩仲裁案中涉及位于北京和江苏的某中国大型国有企业与来自欧洲的某跨国公司以及某中东本地能源巨头三方签署的关于在中东某国EPC建筑工程总承包项目合同(含在岸部分和离岸部分)约定的准据法与争议解决条款如下:

 28.1 The validity, interpretation, and performance of CONTRACT and the legal relations of the parties shall be governed by the laws of the Kingdom of Saudi Arabia. Any controversy between the parties regarding the validity, interpretation, or performance of CONTRACT, if not resolved by amicable negotiations, shall be settled by binding arbitration under the Rules of Arbitration of the Kingdom of Saudi Arabia by one or more arbitrators appointed in accordance with said Rules. All proceedings will be held in Riyadh, Saudi Arabia, will be conducted in the English language and Saudi Arabian law will apply to the merits.

 (参考译文:

 28.1 本合同的有效性、解释和履行以及当事人之间的法律关系均由沙特阿拉伯王国法

    律管辖。当事人之间关于本合同的有效性、解释或履行的任何争议,如无法通过友

    好谈判解决,将通过由依据《沙特阿拉伯王国仲裁规则》而指定的一名或多名仲裁

   员适用《沙特阿拉伯王国仲裁规则》以具约束力的仲裁方式解决

 

笔者当时看到后只能用无语来形容。撇开沙特阿拉伯法项下“如无法通过友好谈判解决”(“if not resolved by amicable negotiations”)是否具有世俗法意义上的可执行性和是否构成伊斯兰教《古兰经》中的“gharar (对不确定性的猜测)等专业技术层面细节问题不谈,更抛开沙特阿拉伯当地法院对可能发生的利雅得仲裁各方面干预的风险以及沙特阿拉伯法项下内国仲裁裁决的终局性等战略层面法律问题不谈,笔者并不确定彼时三方当事人在动笔签署这一金额巨大的EPC总承包项目合同前是否落实过其约定的所谓“Rules of Arbitration of the Kingdom of Saudi Arabia” (《沙特阿拉伯王国仲裁规则》)是否存在。笔者随即带着这一疑惑经过反复求证实或证伪的调研后能得出的结论是:彼时,无论在沙特阿拉伯境内还是世界其他地方都没有一个叫做《沙特阿拉伯王国仲裁规则》的东西。这样,在当事人无法另有协议的情况下,事关仲裁解决争议要害的仲裁员任命和仲裁庭成立问题立刻陷入无解的僵局(deadlock)—仲裁合意有效却无法在操作层面往前推进。而签约当时,无论是中方、欧方还是中东方似乎都想当然地假定《沙特阿拉伯王国仲裁规则》是存在的。事实上,彼时沙特阿拉伯王国有的仅是1982年颁布的《仲裁法》。这部老式陈旧法律管辖下的沙特阿拉伯仲裁体制和实务是令该国本地工商界和外国公司一致叫苦不迭的“痛楚地带”— 大家都在竭力避免触碰在该法的管辖下在沙特阿拉伯境内仲裁解决纠纷。沙特阿拉伯直到2012年才开始以走向现代化国际仲裁为目标而修改仲裁法律并在2014年才设立该国第一个商事仲裁中心(该仲裁机构近期正在制定其仲裁规则)。

 笔者了然:参与该EPC建筑工程总承包项目的中方企业系首次进入中东市场并且采取通过与来自欧洲的那家跨国公司形成联合体(consortium) 的方式竞标和协同运作以弥补自身国际市场经验不足的考虑。笔者也理解在国际工程承包市场上中方承包商面临日韩与其他国家竞争对手激烈竞争时的妥协及很多时候愿意承担风险的考虑。然而,在争议解决条款这居于核心地位的法律风险管理点上,中方企业没有独立思考没有独立的尽职调查没有任何的风险防控而选择盲目相信合同文本的起草者—中东本地业主方外聘的也是对沙特仲裁问题一知半解更缺乏实务经验的英国非诉律师。而与中方企业形成联合体的那家欧洲跨国公司更早已负债累累奄奄一息而不断在进行资产置换和债务重组。在合同三方一系列错综复杂的矛盾和争议出现了的情况下,中方企业被他方指控为肇事者却无法有效操作仲裁以坚决果断维护自己的合法权益只能眼睁睁地看着自己遭受损失(包括辛勤工作的员工被驱逐回中国的屈辱)。笔者深知:在那一系列错综复杂的矛盾和争议背后,中方企业本有一肚子委屈和许多有利的证据材料可以呈现给更现代和更公道的第三地国际仲裁员们。

 

三、常见第三地争议解决场所选择:迪拜仲裁

    迪拜是实行联邦制而首都位于阿布扎比的阿联酋所辖七个酋长国之一。阿联酋在19世纪逐步沦为受英国“保护”,地理位置优越的迪拜在上世纪50-70年代英国驻当地的机构充当“保护人”期间在贸易上对外国人采取宽松政策从而迅速发展为国际化大都市。

    然而,英文在迪拜的使用以及令人叹为观止的高级国际酒店、写字楼、购物中心、高尔夫球场、机场和游艇码头的背后,笔者发现不是许多中方当事人清楚包括迪拜在内的阿联酋也是历史悠久的发展中大陆法系国家(而非以“法官造法”为特色的英语普通法系国家)。阿联酋民商事法律体系的基石是1985年《阿联酋民法典》[1],而该法的渊源则是逊尼派穆斯林哈纳菲学派占主导的埃及立法者起草的《埃及民法典》。阿拉伯语是阿联酋的法定官方语言。在包括迪拜在内的阿联酋各地法院诉讼解决纠纷只使用阿拉伯语并且当事人只能聘请讲阿拉伯语的当地持牌律师。阿联酋法院法官许多不是案件所涉行业的专业行家里手而在许多情况下依赖法院指定的专家证人出具的报告断案。然而,即使法院指定的专家证人往往也并不是有关行业双方当事人所认可的专家(比如,保险理赔纠纷)。阿联酋法院案件审理很少有两天以上的庭审而主要依赖书面材料。阿联酋一审法院不公布判决而高级法院会随机性强地公布部分判决。伊斯兰教《古兰经》是阿联酋所有世俗法的根本渊源和皈依。在这种情况下,包括来自中日韩等东亚非阿拉伯国家当事人普遍很难选择或接受阿联酋本地司法诉讼方式解决纠纷。

    事实上,以迪拜大兴土木高速推动硬件建设中最常见的国际建筑工程承包合同争议为例,仲裁—借助于迪拜EPC合同中特别常见的FIDIC彩虹族(“FIDIC rainbow collection”) 合同条件—已成为包括来自中国在内的各国企业在迪拜基础设施建设项目中有关争议解决方式的默认选项。而就迪拜仲裁而言,笔者相信来自中国的当事人至少应该清楚以下常识和特色:

 (一) 迪拜的仲裁立法

    无论在迪拜还是阿联酋其他酋长国,专门的仲裁立法尚未面世。尽管近年来起草的阿联酋联邦仲裁法(UAE Federal Arbitration Law) 草案一直在阿联酋联邦政府层面讨论,但至今市场依然不清楚何时该法案能最终确定和颁布实施。因此,包括迪拜在内的阿联酋境内仲裁的主要准据法仍为1992年《阿联酋民事程序法》[2]UAE Civil Procedure Code)中有关“仲裁”、“外国判决的执行”以及“执行程序”等条文规定。这些规定并非基于包括香港、新加坡、澳大利亚、加拿大、美国佛罗里达州等司法区所接受的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)模板。阿联酋于2006年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》(即,《纽约公约》)。

 

除世俗法外,中方当事人需要知晓:伊斯兰教《古兰经》关于仲裁的处理方法与以英国为代表的所谓西方仲裁处理方法不尽相同。仅就阿联酋境内的四大逊尼派宗教学派而言,马利基与罕百里学派充分信任仲裁并尊重仲裁裁决的终局性。比如,在马利基学派看来,在仲裁开始后而被任命了的仲裁员是不可撤回的。然而,沙菲耶学派则视仲裁员的地位低于法官其任命在裁决做出前均可撤回。哈纳菲学派则把仲裁员视作当事人指定的代理人而对其并无中立不偏不倚的要求。宗教法的影响深深植根于阿联酋仲裁实务中。如果一份仲裁裁决不经过法院承认及司法审查是否有违《古兰经》是无法被执行的。

 (二) 仲裁机构及程序规则

 如上文所述,在涉迪拜最常见的国际建筑工程承包合同争议中,采用FIDIC彩虹族合同条件的EPC合同中绝大多数情况下可以看到当事人约定在法国巴黎的国际商会仲裁院依据《国际商会仲裁规则》(ICC Rules)仲裁解决争议,合同准据法多为英格兰法(English law)。

 除了总部位于巴黎的国际商会仲裁院外,另一个经过多年考验和合同中常见的仲裁机构是迪拜本地工商联合会于1994年成立的迪拜国际仲裁中心(Dubai International Arbitration Centre, 英文缩写“DIAC”)。 该仲裁机构制定颁行的《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》(DIAC Rules)在涉中东/北非地区经贸项目的相关国际商事合同中也很常见。就《迪拜国际仲裁中心规则》而言,其现行版本发布于2007年。应该说,这一程序规则的内容是比较全面、现代、与其他主要国际商事仲裁程序规则兼容并能被全球多数国际仲裁业者所理解和符合预期的。事实上,由于包括聘请部分全球业界声名显赫的资深国际仲裁员担任该机构理事等市场推广努力,近年来迪拜国际仲裁中心受理的仲裁案数量快速增长已成为中东地区最知名和影响力最大的仲裁机构。但是,如上文和下文所述,对迪拜国际仲裁中心仲裁案拥有司法监督权的是沿袭大陆法系传统而且尚未有丰富国际仲裁相关案件处理经验的迪拜法院。中方当事人在决定选择或者接受由迪拜国际仲裁中心在迪拜适用《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》仲裁解决争议前不仅要考虑仲裁机构及程序规则现代化的因素,更要考虑迪拜的有关立法和司法的现代化、可预测性和确定性。

 此外,在迪拜还有一些专门的仲裁机构处理专门行业争议。比如,金融争议可以提交阿联酋证券期货管理局仲裁。其他一些政府部门也有自己专门的仲裁规则。

 (三) 仲裁员资格与对仲裁员任命的挑战

 从伊斯兰教《古兰经》传统意义上讲,仲裁员的任职资格是有限制的:他必须要与法官具有同样的资格并且为“聪明和拥有自由身的男性成年穆斯林”。从传统看来,只有穆斯林才能准确地理解和适用《古兰经》妥善解决当事人之间的纠纷。然而,随着时代的变迁,这种态度正在发生变化。奴隶制于1961年被取缔而不再有一个人是否拥有自由身的问题。今日迪拜也已涌现出杰出的女性仲裁员和非穆斯林仲裁员。阿联酋现时关于仲裁员资格的规定体现在《阿联酋民事程序法》第206条中。具体来说,法律只要求仲裁员不能为未成年、丧失法律行为能力、受监护、被剥夺了民事权利的罪犯或者无力偿债人士。

     当事人如企图挑战仲裁员任命(即,申请仲裁员回避)需要证明以下法定理由:(1)获任命的仲裁员与当事人一方基于婚姻、家庭、生意或者继承事务的关系;(2)获任命的仲裁员在其他案件中担任代理人、事实证人或者专家证人而有利益冲突;(3)获任命的仲裁员此前曾对当事人一方采取过法律行动;(4)当事人一方曾为获任命的仲裁员工作过或者获任命的仲裁员曾为当事人一方提供过食物或住宿或者曾从其收取过礼物;(5)当事人一方此前曾在别的案件中指定过获任命的仲裁员;或者(6)存在一种很可能使获任命的仲裁员无法不带偏见裁断的关系。在适用《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》处理的仲裁案中,仲裁员候选人在被确认获得任命前需要签署一份独立声明(Statement of Independence)并披露任何可能引起当事人有正当理由怀疑其独立与不偏不倚性的情形[3]。在实务中,迪拜国际仲裁中心对是否有迹象表明仲裁员候选人有利益冲突而应回避的尺度把握是偏严的。

 (四) 仲裁代理资格、授权委托书与仲裁语言

      在迪拜仲裁中,无论是适用《国际商会仲裁规则》、《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》还是诸如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Rules)等其他仲裁规则的案件中,当事人都可以自由选定其仲裁代理人而无论仲裁代理人的国籍、性别、住所地或者是否拥有任何国家法律或其他行业的专业资质。但有一点限制:仲裁代理人不能是另一方当事人的“敌人”。

 由于阿联酋法院诉讼中对诉讼代理人授权委托书的审查要求严格,迪拜仲裁中从稳妥角度起见当事人最好将其任命仲裁代理人的授权委托书尽早提交仲裁员以便其在案件受理范围书中能明确载明当事人确认其授权委托书合法有效,从而避免不必要的节外生枝。经验丰富的仲裁员们在处理案件时通常也会要求在首次案件程序管理会议召开之前或当时提交授权委托书。

 关于仲裁语言,与法院诉讼强制要求使用阿拉伯语截然不同,在迪拜仲裁中由于当事人意思自治原则的指引和英语作为首要国际商用语言的现状,大量迪拜仲裁的案件使用英语为仲裁语言。

 正因如此,迪拜仲裁是今日迪拜国际大都市一面的集中体现:如上文所述,一个仲裁案件中笔者要打交道的包括来自分布于欧美亚澳和中东本地各种肤色各种文化背景各种思维方式和做事方式的不同人士。

 (五) 临时措施

    阿联酋法律中并没有关于仲裁庭可以采取临时措施的明确规定,法律规定了的是法院可以采取诸如财产保全和证据保全之类的临时措施。但是,在实践中当事人选定了例如《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》之类的程序规则的情况下,程序规则往往有给予仲裁庭采取临时措施权利的规定。仅就《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》而言,仲裁庭依据该规则而采取临时措施的权利非常明确并在实践中已有仲裁员行使这一权利的案例发生。

 (六) 可仲裁性与公共秩序保留

     由于伊斯兰法系传统对阿联酋法律和实务的巨大影响,类似可仲裁性问题是当事人不得不关注的一个重要因素—核心的测试是某一争议事项仲裁是否与《古兰经》冲突。基于“不允许和解的事项就不允许仲裁”这一伊斯兰法系传统,劳动纠纷、商务代理纠纷和延迟还债纠纷不具有可仲裁性。保险纠纷具有可仲裁性但只有在“打印体格式条款保单外另有单独专门约定”前提下方可。此外,凡是涉及造假问题则一律只能由法院审查而仲裁必须中止等待法院做出最终决定。在实践中,有的迪拜仲裁案件中的被申请人提出案卷中有文件系伪造而因此导致整个仲裁案不得不中止长达一年。

    关于公共秩序保留,2012年,迪拜高等法院(Court of Cassation) 在“Baiti房地产有限公司对Zarooni王朝有限公司”[4]一案中撤消了仲裁庭的裁决。其理由是:仲裁员无权但却错误地认定被申请人违反了阿联酋土地卖卖合同登记的法律规定。换句话说,法院认为这个问题属于公共秩序保留于法院自己的管辖权而仲裁庭无权通过仲裁解决这纠纷。

    由于可仲裁性和公共秩序保留都是《纽约公约》中规定了的可以拒绝承认与执行仲裁裁决的合法理由,在迪拜仲裁中关于法院审查仲裁裁决的宽度和广度问题值得所有参与方关注。而从仲裁员的角度,迪拜司法裁判中的案例带来的后果是仲裁员更聚焦于合同纠纷的“违约责任”而处于对司法审查的担心特别小心谨慎地避免触碰是否“违反法律条文”的问题。

    (七) 仲裁裁决中的利息问题

 

   《古兰经》本身禁止金钱给付中发生利息支付。而在世俗法实践中,阿联酋已将利息给付合法化而在其他阿拉伯国家中仲裁裁决有关利息的部分通常会被切割处理而不予执行。

      在迪拜仲裁与司法实践中,无论是仲裁员还是法官通常情况下裁断的利率为9%。但也有过案例中仲裁员为了惩罚不支付仲裁押金或者故意拖延仲裁案进度的被申请人而裁断利率为12%

 

四、近年来新兴的替代性第三地争议解决场所选择:迪拜国际金融中心诉讼或仲裁

    如上文所述,迪拜与英国有着特殊的历史渊源。进入21世纪后,当迪拜的统治者深谋远虑而又雄心勃勃地欲将迪拜打造成中东首要的国际金融、贸易与商事争议解决中心城市时自然想到引进伦敦的先进经验。 2004年,占地110英亩的迪拜国际金融中心(Dubai International Financial Centre, 英文简写“DIFC”)自贸区在迪拜成立。该自贸区内全部使用英文并独立以英式普通法处理民商事争议的迪拜国际金融中心法院(DIFC Court)也随之开始运作。随着这一拥有彻底司法独立和终审权的小小自贸区司法当局任命来自英国、新加坡、新西兰和马来西亚的资深法律界人士担任该院上诉庭大法官以及在司法审判中采纳并肩伦敦的全球最高执业标准,迪拜国际金融中心法院很快吸引了来自全球各地工商界人士和专业服务界人士的目光。

迪拜国际金融中心法院在成立之初的管辖范围非常狭窄—其仅限于管辖与迪拜国际金融中心自贸区相关的民商事纠纷。然而,随着这一革新模式的迅速成功和随之而来国际影响力的剧增,阿联酋相关立法者于2011年通过修改法律扩大迪拜国际金融中心法院的管辖权。今天,来自全球任何地方的当事人只要合意选择民商事争议提交迪拜国际金融中心法院管辖,无论该争议是否与迪拜国际金融中心自贸区有关,迪拜国际金融中心法院均可受理。换言之,无论阿联酋立法还是迪拜国际金融中心法院司法均尊重当事人合意对这一司法管辖场所的选择。迪拜国际金融中心自贸区这一司法制度革新及其相关的处处以伦敦法院为楷模学习的配套措施大大带动了其在国际商事争议解决场所选择方面的竞争力而在中东/北非地区司法系统质量比较中一骑绝尘。

20082月,作为进一步提升迪拜在国际商事争议解决领域竞争力的举措,迪拜国际仲裁中心与久经考验的老牌国际仲裁机构伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration, 英文简写“LCIA”)在迪拜国际金融中心自贸区合营成立“迪拜-伦敦国际仲裁中心”(英文简写“DIFC-LCIA Arbitration Centre”)。该仲裁机构成立后发布了《迪拜-伦敦国际仲裁中心仲裁规则》(DIFC-LCIA Rules)。该规则几乎与全球最先进的国际仲裁程序规则之一的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(LCIA Rules)实现彻底无缝对接而力求使在迪拜国际金融中心自贸区仲裁的用户享受与在伦敦依据《伦敦国际仲裁院仲裁规则》仲裁的用户无异的用户体验。

   同年,以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为模板而制定的《迪拜国际金融中心仲裁法》(DIFC Arbitration Law 2008)颁布施行 。根据这一现代化国际化的专项仲裁立法,除了很有限的劳资和消费者保护法律关系外,在迪拜国际金融中心自贸区仲裁再也没有关于争议事项或者当事人来源以及地域范围方面的任何限制。换言之,迪拜国际金融中心自贸区在仲裁立法层面实现与香港、新加坡、澳大利亚、加拿大、美国佛罗里达州等示范法司法区接轨,从而为迪拜-伦敦国际仲裁中心实现连接东西方而为全世界提供最高水平商事仲裁服务的雄心铺平了道路。

就迪拜国际金融中心法院判决在该自贸区外的执行问题而言,联邦层面的《阿联酋民事程序法》为其在迪拜其他地域和阿联酋其他酋长国的执行提供了法律保障。而就包括中方当事人在内的国际商界更关心的在阿联酋境外执行的问题,从制度层面上的国际法保障包括适用于海湾合作委员会成员国之间的1996年《海湾合作委员会成员国间关于司法判决与司法通知执行公约》和适用于包括更多阿拉伯国家的1983年《利雅得公约》。此外,通过1992年《巴黎公约》迪拜国际金融中心法院判决和裁定可在法国获得执行。在司法实践中,已有迪拜国际金融中心法院的裁定在科威特[5]和巴林[6]等海湾合作委员会成员国获得执行的案例。

迪拜-伦敦国际仲裁中心仲裁裁决在阿联酋的执行首先要经过迪拜国际金融中心法院对仲裁裁决的承认。根据《迪拜国际金融中心法院法》(DIFC Court Law)第 42(2)条之规定,获得迪拜国际金融中心法院承认了的终局仲裁裁决将在被翻译成阿拉伯语后根据迪拜的《司法机关法》(Judicial Authority Law)第7条交由迪拜法院的执行法官(execution judge)签发执行令执行。迪拜法院的执行法官无权审查迪拜国际金融中心法院承认了的仲裁裁决。而在获得迪拜法院的执行令后,仲裁裁决可以在阿联酋全境以及其他海湾合作委员会成员国获得执行。另外,借助于《纽约公约》,迪拜-伦敦国际仲裁中心仲裁裁决可以被债权人使用而在包括中国在内的全球许多国家和地区申请承认和执行。

 

五、从实务角度的一点观察和建议

   笔者重申自己对于上文所述的任何争议解决场所选择没有特定的褒贬立场。不完美甚至残酷的现实情况是:由于种种原因,在这个世界上既精通法律水平的汉语和阿拉伯语又具有十年以上兼跨中国和阿拉伯世界高端经贸法律事务处理经验的复合型实务人才极为匮乏。 然而,经济全球化的发展不等人—无论是包括迪拜、多哈等在内的中东地区国际大都市本身的迅速崛起还是包括中日韩在内的来自东亚地区的工商界企业和人士积极参与中东/北非地区各类经贸合作项目,它们都为商事争议解决场所选择问题带来前所未有的挑战和机遇。

   笔者理解:由于来自截然不同的制度环境,中国内地的当事人在实践中对于基于资本主义自由市场经济传统的国际民商事合同法院管辖选择问题相对还不熟悉也有不少疑虑。事实上,许多来自中东/北非阿拉伯国家的当事人对于迪拜国际金融中心自贸区内英伦风情几乎与伦敦无异的诉讼与仲裁解决纠纷的超前性制度设计也在慢慢试图理解的过程中。

   笔者仅从实务角度对题述事宜相关问题发表一点观察和建议如下:

(1)   随着经济实力的显著增强,许多来自中国的当事人在涉中东/北非经贸项目中的谈判筹码和实力之强其实是这些当事人自身都未必准确感知了的。此外,尽管笔者也理解在某些行业项目招投标过程中作为后来者的中方当事人有时为了赢得项目而愿意降低报价和承担多一些法律风险,但在争议解决场所选择这一关键问题上笔者始终坚持认为中方当事人应尽最大可能考虑第三地而避免任何以阿拉伯语、阿拉伯国家当地法律和阿拉伯国家当地诉讼或仲裁(除迪拜外)为标志的选项。否则,一旦发生纠纷,中方当事人将面临极大的解决问题操作困境(包括但不限案件代理人选择范围极窄等)和几乎不可能被中方当事人理解和认同的纠纷处理结果。

(2)   在中方当事人能接受香港、新加坡或伦敦等成熟普通法司法区作为仲裁地而又无法说来自中东/北非地区的生意对方离开该地区解决争议的前提下,迪拜仲裁—更确切地说—迪拜国际金融中心这一自贸区内的仲裁合意不失为一种可以考虑的替代性选项,尽管这一选项背后依然要求中方当事人在部分环节不得不面对极强挑战性的宏观法治环境现实下深耕细作法律风险管理。至少,笔者的经验是:走出去到境外从事国际经贸业务的中方当事人基本都会使用商务英文,因此自身能够大致理解英文环境中发生的仲裁解决争议的进程(即,不至于完全不知道自己在做什么)和有切身的用户体验。尽管依然存在若干细节上的瑕疵不足,但在大是大非的基本层面上,笔者相信成熟的普通法制度和今日国际仲裁越来越趋同的案件操作实务会带给那些诚实守信而成熟理性的中方当事人伸冤和维护自己正当合法权益的可能和机会。而就诉讼选项而言,尽管迪拜国际金融中心法院已注意到其判决获得中国和印度这两大亚洲新兴经济体承认和执行的重要性,但在一个又一个成功的涉华个案司法判例出现前,笔者不建议中方当事人贸然选择或接受迪拜国际金融中心法院诉讼选项。

(3)充分意识到包括阿联酋在内的绝大多数中东/北非国家均为与中国内地类似的沿袭 大陆法系传统的发展中国家。因此,无论是事先防范争议还是事后解决争议,建议充分重视书证(如各类合同文件、内外部会议纪要、备忘录、信函、照片等)、物证(如原始设备)和视听资料的收集、保存和更容易接受的证据效力—这是与伦敦、香港和新加坡等普通法司法区对证人证言的强调不同的。在今日信息技术与互联网的高速发展带给人类沟通方式巨变的情况下,类似电子邮件、手机短信、微信和其他新兴社交媒体上的信息资料也有着越来越重要的证据价值。

(4)   一旦发生纠纷务必不要在专业人士介入前擅作主张而企图销毁证据。一方面,今日现代科技条件下的先进法证技术足以使一些例如公司前雇员以为删除了的电脑文件资料获得重新恢复和访问记录全貌;另一方面,擅作主张企图销毁证据的判断往往来自当事人的非争议解决专业人士。而从笔者过去十五年来工作中的体会来看,即使那些企图销毁的证据有对当事一方不利一面,但其本身证明力权重往往没有企图销毁证据的人士想象的那么重。换句话说,类似医生和患者,专业人士和非专业人士在争议解决知识、技能和经验上的差距是完全不对称的。争议解决专业人士最忌讳的就是纠纷发生后非专业人士贸然擅作主张企图销毁证据—这等于直接剥夺了专业人士思考如何结合其他证据材料和案情因素来向裁判者解释说明似乎不利的那些证据的机会。另外,现实的情况是:一旦在中东/北非地区发生商事争议,案件往往会伴随着窝藏或者伪造证据等商业犯罪相关指控。在包括迪拜在内的该地区刑事司法制度发展水平和案件处理水平现状下,擅作主张企图销毁证据的做法和行为人可能会使本来只是商事争议解决的形势变得陡然复杂、严峻甚至残酷和不堪设想。

 

(5)   以国际建筑工程承包行业为例,在包括阿联酋在内的中东/北非地区的合同中往往约定一方要求另一方提供见索即付的银行保函(on demand bank guarantee)。这样的银行保函在发生纠纷时往往被用作谈判筹码。此时,中方当事人务必特别小心关于银行保函的处理—采取或者不采取某个动作前务必寻求专业人士根据当时争议发展全貌而慎重给出的意见。否则可能发生包括追究刑事责任在内的不堪设想的后果。类似地,在包括阿联酋在内的中东/北非地区的合同中往往约定一方有通知解约权(the right to terminate on notice)。中方当事人有意行使此权利前同样需要征询专业人士意见而不可把问题过于简单化—这不但关系到如何行使此权利才具有法律效力更关系到一旦行使此权利后能够挽回的财产损失额度。

 

6   最后,跳出这一微观问题和传统思维的窠臼,笔者更希望看到的是“返璞归真回到事物本来面目”那一天的早日来临:在中国与中东/北非生意对方开展的经贸合作项目中,无论是前期的项目谈判和法律文本起草还是后期发生争议时的解决,来自于中方和阿拉伯方的当事人都能有充分信任而又通晓对方语言、文化、法律和经验丰富的自己人作为掌握话语权和主导局面的法律顾问来协调、处理和解决问题。换句话说,无论是中方还是阿拉伯方,都再也不需要劳驾千里迢迢从海外而来在中东既不懂阿拉伯文也不懂中文的英国、美国或澳大利亚律师来处理本属于中方和阿拉伯方自己领地的事情(无论是谈合作还是解决争议)。当然,这已触及远超出这篇小文范围的那个21世纪最大的命题:这个世界的商务游戏规则话语权和实务的主动权是继续上两个世纪和现在的局面,还是在这个世纪发生令许许多多海内外华裔儿女和阿拉伯裔人士翘首以盼的改变。

 

 


[1] Federal Law No.5 of 1985.

[2] Federal Law No. 11 of 1992.

[3] 《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》第9.8

[4] Baiti Real Estate Development v Dynasty Zarooni Inc Cassation Appeal No.14/2012

[5] Global Strategies Group (Middle East) FZE v. Aqeeq Aviation Holding Company LLC

[6] Farooq Al Alawi v. Lloyds TSB Bank PLC and Credit Suisse AG

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