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孰南?孰北?妥协还是共识?——评中国-加拿大投资保护协定
作者:温先涛 来源:温先涛 发布日期:2015年03月11日 点击数:

孰南?孰北?妥协还是共识?*

——评中国-加拿大投资保护协定

 

                                  

 

【内容提要】在新经济全球化浪潮下,[1]“南北国家”分界日益模糊,许多发达国家和经济转型的发展中国家,出现身份混同,传统国际投资法领域的南北对立色彩日渐淡化。本文围绕2012年中国与加拿大签署的双边投资协定,以加拿大国内舆论对该协定的相关质疑为契机,全面论述了投资协定对缔约双方的作用,结合美国投资协定范本和已签署的中外双边投资协定文本,深入剖析投资准入、税收与金融审慎措施、征收补偿标准等敏感问题,对投资协定的例外制度进行了梳理,论证中国-加拿大投资协定在制度设计上充分照顾到投资者与东道国各方利益,体现求同存异,同时也指出其中的些许不足。

 

                                   引言

《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称中加协定)于201299在俄罗斯符拉迪沃斯托克亚太经济合作组织第二十次领导人非正式会议期间签署。该协定创造了新中国投资协定签约史上至少三个“之最”。一是旷日持久,双边自1994年启动,正式磋商22轮,历经18年,终于20122月就所有条款达成一致,可谓跨世纪谈判;二是篇幅最长,该协定是中国迄今为止缔结内容最为广泛的一个双边投资协定,中文本汉字多达17572个,其中投资者与东道国争端解决程序(第三部分)所占篇幅超过38%超过2008年签署的《中国-墨西哥关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称中墨协定)一倍篇幅。[2]而上世纪新中国对外签署的第一个双边投资协定《中国-瑞典关于相互保护投资的协定》只有区区1883字;[3]三是双方前后参与谈判人员最多,数度更迭。

第四个“之最”则有笔者臆度成分,即“最具务实性”,最明显者,如前所述,中加协定对投资者与东道国争端解决程序的约定篇幅及其所占比例超过以往任何中外投资协定,体现出英美法系对程序的重视精神。一个强有力的争端解决机制胜过任何宣言式的法律文件,它被誉为投资协定的“牙齿”。1982年《中国-瑞典关于相互保护投资的协定》尚未长出“牙齿”,所以保护力度不大,翌年后的中国与德意志联邦共和国的第一部《关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称中德协定)之议定书始引入通过国际仲裁解决投资者与东道国争端解决机制。

中加协定的亮点尚不止这些。在过去的18年里,两国的经济形势发生了很大变化,中国的商界、学界与政界对于投资促进与保护的理解也经历了曲折的过程。如:从未有人反对“投资促进(promotion)”的提法,但如果在十年前提起“投资自由化”会非议四起,“自由化”在中国曾长期不是个好词,但liberalization在欧美却是公认的普世价值,如果有谁在国际讲坛上还在公然反对它、全面否定它,势必给人以堂吉诃德之感。[4]如果投资者不能自由地支配其财产,谈何“促进”?如果投资者的财产只能由东道国政府来“促”,一不高兴了就举起主权之剑实施征收,看有几个外商敢来问津?!在投资争端解决机制方面,中国从上世纪八十年代初只谈友好协商、只能在东道国内解决、到适度引入国际仲裁机制(仅限于征收之补偿金额)、到1998年“缔约一方的投资者与缔约另一方之间任何投资争议” 均可通过国际仲裁的方式解决(《中国-巴巴多斯关于鼓励和相互保护投资协定》始全面放开)、再到今天的只能将有限的几项条约义务(国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会人员入境等)提交国际仲裁,可以说是实现了理性回归。

一、问题的提出

中加协定签署后,文本旋即公布于互联网,在缔约双方各自履行法定生效程序之际,也就进入了公众评论期。富有戏剧性的是,以Osgoode 法学院Gus Van Harten教授为代表的一群加拿大学者对中加协定有可能产生的对于加拿大的不利影响表示“深切忧虑”。[5]这位被誉为“世界级权威的国际投资贸易仲裁专家”于20121012致函Stephen Harper总理,呼吁国会和政府对中加协定不予批准,并提出14点叫停的理由。归纳如下:

“预期将来中国企业在加拿大投资远超加拿大企业在中国的投资,所以中加协定是一个非互惠的协定。该协定一俟生效,将使加拿大的立法、行政和司法主权,在未来至少31年不可逆转地受到来自中国投资者的挑战。《北美自由贸易协定》(NAFTA)生效以来,加拿大已被诉30起,并且已经在4起诉争中赔付了1.7亿美元,而以往加拿大投资者在海外针对外国政府的16个仲裁请求却无一获胜。前车之鉴,而今中加协定束缚了加拿大联邦和省级政府对自然资源、税收、土地等财产的管理权,将国家司法权让渡给三个专断的仲裁员,其招致的财政风险大大超过NAFTA。”

类似的声音在国际投资法学界一直绵延。执此观点的学者有一共同视角,即都站在资本输入国的角度,认为自己受到另一缔约方投资者的剥削与压迫,非互惠的条约以表面的“平等”掩盖了实际的“不公平”。笔者认为,这只是“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”效应体现。要认清事物的本质,识得庐山真面目,就必须摒弃功利主义,从各个角度去观察,既要客观,又要全面。

自上世纪九十年代至今,加拿大共与27个国家签署了投资协定。[6]其所用范本(FIPA)很大程度地借鉴了美国双边投资条约(BIT)范本。此次中加协定亦是在加拿大文本基础上谈判所就,其中有许多条款就是美国范本的移植,其中也不乏明显具有中国特色的制度安排。但Harten教授们似乎并不在意这些中国元素。他们所反对的应当是整个投资协定所保护的对象或曰所代表的利益。否则就无法解释这些资深“世界级权威的国际投资贸易仲裁专家”为何反对自己祖国的精神财富——先进的FIPA范本。他们如何看待前26个投资协定? 笔者不禁想起2008年中国与美国宣布启动投资协定谈判后,美国国会也有不少反对呼声,质疑与中国缔结BIT是否符合美国利益。但时至今日,这个奉行自由、平等外加实用主义、利益至上的强国政府仍在积极地推动着双边谈判进程。原因何在?

二、投资协定对谁有利?

顾名思义,以促进和保护投资为目的的国际协定当然首先是对投资者有利,对于投资者母国则不仅意味着税收增长,鼓励企业“走出去”,还可以实现以投资替代出口,绕开关税壁垒,避免贸易纠纷,长远地解决了国内产能过剩问题;而对于东道国则可能意味着义务的增加和责任的加重。这是传统的看法。但遍览以往的投资协定和案例,我们不难得出这样的结论:东道国政府对外资不歧视、不损害就是最大的促进与保护。而外资带给东道国的很可能是岁入与就业的增长、先进生产力和先进文化。毫无疑问,双边投资关系越是活跃就越能有效地避免兵戈相见,如果东道国在利用外资过程中能够有效地防止反被外资利用、被外资控制,不仅在经济上实现双赢,双边政治关系也会更加紧密。

直觉上,投资多的一方更亟需保护,所以谈判利益较大。事实上,加拿大政府和美国政府都在积极推动与中国的双边投资谈判,是否可以反推出美加两国在中国的投资额大于中国在美加的投资额呢?前述Harten教授铁口直断,即“将来中国企业在加拿大投资远超加拿大企业在中国的投资”,但没有数据支持。笔者获悉,根据加拿大外交部统计,2011年加拿大投资者在中国直接投资45亿美元,而中国投资者在加拿大投资额高达109亿美元。[7]传统上,人们往往认为资本输出大国是富国,属于北方国家(加拿大的地理纬度确比中国高),而资本输入的东道国大多是位居南方的发展中国家,于是有了“南北矛盾”长期之说。上述中加双边投资统计却颠覆了这一格局。更为典型的是,作为美国最大债权国,截至20131月末,中国累计持有美国国债1.2645万亿美元。[8]中国在美国的金融类投资显然也是“顺差”,大大超出美国对中国的债券持有量。按照美国BIT对投资的定义,笔者冒昧揣测,中国在美国的实际投资额很可能大于美国在中国的投资权益。这至少说明中国债主们无论姓公还是姓私,都不担心美国人民会赖账,更对美联储掌控印钞充满信心。而在对外资管制方面,迄今鲜见有美资企业在中国因影响国家安全被叫停,[9]倒是有不少中国企业在美国因此受阻。[10]如是,积极推动BIT谈判的应该是中国。而事实却正相反,唯一的解释只能是投资于美国的商业与政治风险小,美国的投资环境更令中国投资者放心。所以笔者认为,评估谈判利益,不能只看投资数量。

新世纪的全球化经济,尤其当转型经济体的大量出现,与五十年前南北对立态势相比,已世易时移,发展中国家与发达国家的分界已不像上世纪那样泾渭分明,不能简单地用资本输出国与资本输入国来划分南北国家。许多国家在大量资本输出的同时,也是利用外资大国,美国最具典型性,[11]在投资协定的制度设计上,既要“加强保护”输出资本又要“留权在手”监管外资。应当说,美国BIT范本很好地处理了这一对矛盾体关系,很值得经济转型国家认真学习。从近期美国开启与欧盟就建立全面的跨大西洋贸易投资伙伴关系谈判和跨太平洋合作伙伴(TPP)谈判共享原则的声明,足见由美国所主导的诸理念绝非片面地仅站在资本输出国或东道国一方立场上。

加拿大的Harten们及美国持同样立场的议员们似乎在奉行双重标准,他们似乎认识到他们国家的范本对于东道国是不利的,如果他们的祖国是资本输入国,则绝不能接受这样的“不平等协定”。这岂非在暗指其政府以前缔结的投资协定是“己所不欲而施于人”乎?当然,笔者不排除Harten教授亦有诺尔曼•白求恩的国际主义情怀。

三、中加协定的亮点与疑点

(一)可持续发展的基调

晚近国际投资协定越来越明显地呈现出“以人为本”的态势,所谓的“促进”、“鼓励”、“保护”、“便利”与“开放”都围绕并受制于“可持续发展”这一基调。中加协定前言寥寥数语,其亮点在于“需要依据可持续发展的原则促进投资”(不是为了相互吸引投资而签此约)。

但凡国家行为,以“捍卫人权、民主、法治、劳工权益、公众健康、安全、保护生态环境、文化多样性、强化企业社会责任、反腐败”名义去做,无论其有多大针对性,必然占据道德制高点。因为当今人类越来越接受上述元素的普适性。虽然仅凭一部投资协定并不能解决上述所有问题,但“人权”、“民主”、“法治”这些原本政治层面的东西亦无不与跨国投资有关,如早先有些发展中国家片面理解“发展是硬道理”,以降低劳工保护标准和牺牲生态环境来吸引外资,以损害国民的健康权利换取竞争优势,当代的投资协定可能要对此“内政”干涉一下,但未必奏效,也不一定就是冲着东道国政府而来,在那些非政府组织(NGO)活跃的民主国家,NGO们会依据投资协定中的透明仲裁和“法庭之友”条款,积极地在国际仲裁庭上与无良的资本家抗争,为东道国民生鼓与呼。而“法治”则意味着独立的仲裁机构给予东道国政府和外国投资者一个公正的说法。至于“反腐败”,但凡在法治不健全国家的生意人,鲜有不遭遇来自当地政府潜规则的,尤其在审批制盛行的国度,他们不得不无奈地、“心甘情愿”地行贿,最终又都得转嫁到消费者头上。吏治清廉的国家不会介意将“反腐败”条款列入投资或自由贸易协定,反之,那些主张“要允许适度腐败,民众须提高容忍度”[12]的人则戚戚焉:“这是否在影射我呢?”进而会敏感且激烈地反对。

商业贿赂、污染环境、压榨劳工、践踏人权、干预司法、褫夺他人财产、威胁东道国安全,诸如此类,都可归为有损公平竞争、扭曲市场、侵犯消费者和公共利益,都将造成东道国的不可持续发展,这是不分南北的、人类共诛之、全民共讨之的恶行。

晚近的谈判实践表明,上述准则并非发达国家强加给发展中国家的,而是发展中国家越来越自觉自愿接受的普世价值。历时18年的中加投资协定谈判,首先在“可持续发展”理念上找到了平衡点。2004年加拿大FIPA范本前言是这样表述的:“(双方)认识到,促进和保护一方投资者在另一方领土内的投资,将有助于激发互益之商业活动、发展经济合作并促进可持续发展。”2010年中国范本草案表述为:“……愿加强两国间的合作,促进经济健康稳定和可持续发展,提高国民生活水平”。可见,目前中加范本的表述(“需要依据可持续发展的原则促进投资”)已将“可持续发展”上升为统领投资促进与保护的首要原则,足见立意之高远。当发生投资争议需要对条约进行解释时,此言简意赅的前言为仲裁庭提供了重要指南。

(二)文化多样性的提出

加拿大与法兰西是促进和保护人类文化多样性的拥趸。早在上世纪九十年代经济合作与发展组织(OECD)发起多边投资协定(MAI)谈判期间,两国基于维护自身文化特色和抵御美国的文化侵略的目的,希望保留大量的例外,特别是文化投资方面的例外(culture exemptions)。此观点立即遭到美国国际商业协会(The U.S. Council for International Business)的激烈反对。[13]2004年加拿大FIPA范本第10条(一般例外)第6款干脆明确写上:“本协定之规定不适用于文化产业投资。” 2005年,在加拿大与欧洲的积极推动下,联合国教育、科学及文化组织第三十三届会议通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》,确认保护文化多样性与保护生物多样性具有同等意义,文化多样性已“成为各社区、各民族和各国可持续发展的一股主要推动力”,“重申各国拥有在其领土上维持、采取和实施他们认为合适的保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施的主权”。中加协定第33条(一般例外)则将文化例外提至第1款,将文化产业具体化为:“出版、发行、展览、销售书籍、杂志、期刊、报纸、音像制品,广播、电影、电视及网络服务”。在这些领域,东道国均“留权在手”,不承诺开放,亦不受投资协定保护。

“文化”本是个涵义甚广的概念,投资协定所谓的“文化产业”仅局限在传播界,[14]在投资领域,它意味着外来文化长驱直入或潜移默化地影响东道国的社会意识形态,难免也会触动“掌管宣传”部门的神经。据说中加协定签署后,加拿大国内舆论反映强烈,其中就有反对党指责Harper政府与中国签署的这份投资协定没有考虑加拿大原住民及少数族裔的利益。

保护外资与保护文化似乎使得某些拥有悠久传统的国家陷入纠结。笔者认为,欲解此结,首先要明确两个问题,一是本土文化能否被外来文化摧毁?二是政府资助、干预、限制、封锁等行政手段能够多大程度地有效抵御外来文化?美国和以色列认为这是在杞人忧天。文化发展是需要综合评定的,即使没有跨文化冲突的发生,人类的许多文化现象(如语言),依然会在自然的生生灭灭中前行。经济全球化之于文化多样性的发展,利大于弊。我们不应仅关注外来文化对本土文化所造成的冲击,还应看到外国投资者和域外产品对本土文化的创新、拯救、激励、发现、群聚、经营、传播、比较等等功能。[15]纵观全球伟大的文化,无不是在不断吸收融合其他文化的基础上形成的,古代汉文化如果未曾吸收外来文化包括蛮夷文化,就不可能发展至今。[16]今日美国的强盛与繁荣,也是昨天“添加”外来文化的结果。像好莱坞电影,它不单是美国文化的象征,更是文化多样性的一个群聚效应的标志。我们也大可不必担心麦当劳会取代中餐馆,而应当注意到,在麦当劳的故乡,亚洲餐馆已经遍地开花。在各个“本土文化”的目录中,添上好莱坞、麦当劳、肯德基、《哈利•波特》等等,又有什么不好呢?本土文化的生命力不是靠政府扶持或搞文化壁垒得以长存(那样反倒可能死得更快)。美国经济学家泰勒•考恩(Tyler Cowen)担心,政府那样做往往导致打着保护本土文化的旗号,有意无意地培育着滋生独裁、专制、极端民族主义、地方封闭主义、复古主义、破坏世界经济秩序等现象的土壤。他认为,当下的全球化恰恰极大地促进了跨文化交流,所以,跨文化交流也必须严格遵守“自由选择”的玩法,保护文化多样性不能与世界贸易组织(WTO)规则相悖。是故,《保护和促进文化表现形式多样性公约》第20条(与其他条约的关系:相互支持,互为补充和不隶属)第2款又明确规定:“本公约的任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约方的其他条约中的权利和义务。”

笔者一直认为,20077月北京故宫博物院要求故宫内所有的经营网点都必须使用故宫品牌并将不接受该规划的星巴克咖啡店驱逐出紫禁城不啻为一种文化自恋的可笑行为。[17]难道当年“老佛爷”没喝过洋咖啡?中国自古鲜有文化自闭,否则,中华传统文化早已灭亡。九十年前“十月革命一声炮响,给我们送来了马克思列宁主义。”[18]正因有当年海纳百川的胸怀,才有了今日的特色和“三个自信”(道路自信、理论自信、制度自信),[19]如果我们确实坚定三个自信,就应有足够气度与雅量接纳广大人民群众喜闻乐见的文艺形式,更应照顾“万邦来朝”的饮食习惯并包容其异国出身的品牌。因为“我们党要始终代表中国先进文化的前进方向”,[20]不会因为有了“特色”就排外。

综上所述,文化多样性与经济全球化就像一只茶杯的内外两面,对立统一,相辅相成。中加协定第33条第1款虽为双方“留权在手”,却也折射出些许文化焦虑意识,即对本土文化的不自信。但在信息技术日新月异的互联网时代,试想即使缔约方都装上“绿坝”,既难封锁新闻掩盖真相,亦难以抵制“三俗”(庸俗、低俗、媚俗),[21]笔者以为,不如在提高消费者的辨别力与鉴赏力上下功夫

(三)比美国范本具体而微的例外

1.一般例外

投资是为了赚更多的钱,赚更多的钱是为了生活更加美好。但凡美好的事物加上“更”,就容易走偏,脱离“以人为本”。是故,促进与保护外资必须让位于东道国的公众福祉,不能为赚钱使自己生活更加美好或为提升招商引资政绩而侵犯他人的生存权利。另外,古今中外的发展史表明,人类尚未彻底掌握自己的命运,为了“可持续发展”,就必须对大自然心存敬畏之心。此乃当代国际投资协定“一般例外”条款的设置本义。

中加协定第18条(磋商)第3款旗帜鲜明地提出:“通过豁免、宽松或其他违背国内健康、安全或环保措施以鼓励投资是不合适的。”即投资促进必须让位于可持续发展。第33条(一般例外)列出了一份关乎“可持续发展”因素的清单,这些因素包括前述的文化多样性、不违反本协定的东道国法律实施、保护人类及动植物生命及健康和不可再生自然资源、金融安全、国家安全、不扩散核武器、执行联合国宪章及决议和世界贸易组织决定、国家机密、个人隐私、受竞争法保护的商业秘密。凡是对这些因素具有负面影响的跨国投资行为,都不受本投资协定的保护,缔约国有权采取措施对有关投资行为予以干预或阻止。

值得注意的是,中加协定第33条第2款第2项和第3项直接移植于《关税与贸易总协定》(GATT 1947)第20条(一般例外),而《关税与贸易总协定》第21条(安全例外)整条植入中加协定第33条第5款。根据中加协定第20条,第33条未被作为缔约一方投资者提交国际仲裁的诉因,也就是说,中加协定的“一般例外条款”不具有可仲裁性,亦无需补偿,唯一受制于该条第2款所述:“只要相关措施不以武断或不合理之方式适用,或不构成对国际贸易或投资之变相限制”。这对于东道国极为有利。另外,该条第3款和第4款对于金融安全给予了极大关注,并赋予国家金融机构在货币、信贷和汇率政策方面以极高的裁量权,这对东道国来说,无疑也具有重大意义。

例外条款都是有利于东道国政府的。就“留权在手”而言,中加协定规制得具体而微,即使涉及根本安全例外措施,也仅被限定在与核能、军事装备和紧急状态有关的极窄范围内。相形之下,美国BIT范本第18条就看起来简约而“坑人”:

“本条约不应被解释为:

一、要求缔约方提供或允许使用其确定如果披露则会违背其根本安全利益的任何信息;或

二、阻止缔约方使用其认为是履行有关维护或恢复国际和平与安全义务,或者保护其自身根本安全利益的必要措施。”

据此,东道国只要“使用其认为是”“保护其自身根本安全利益的必要措施”,即不受本条约约束,“收拾你没商量”。这寥寥数语,赋予东道国政府自由裁量权过大。

2.公共福祉例外

2000年解决投资争端国际中心(ICSID)曾做出了两个涉及环境保护的不利于东道国的裁决。在Santa Elena诉哥斯达黎加案中,仲裁庭认为,征收性的环境措施无论对于整个社会来说多么值得赞美和有利,同其他征收措施别无两样,国家支付补偿的义务丝毫不变。[22]在另一案件中,美国投资者Metalclad公司在墨西哥建立了一个垃圾储运场,但该设施一旦投入运营,将会污染当地水源并威胁周边野生仙人掌的生存。鉴此,墨西哥当地政府拒绝对其发放运营许可证。仲裁庭认定,墨西哥的做法严重损害了美国投资者对其投资的合理期待,构成间接征收。[23]两案中,虽然仲裁庭没有理会东道国关于环境保护措施的免责抗辩,但却引起业内广泛忧虑。在2005年同样涉及健康与环境保护措施的加拿大Methanex公司诉美国案中,仲裁庭却转而支持了后者,确认了一种极富争议的“不可补偿”的“管制性征收”。其标准表述是:“为了公共目的、依照正当程序而采取的对外国投资者或投资产生影响的非歧视性管制,不被认为是征收性的和可补偿的,除非实施管制的政府有不采取此种措施的具体承诺。”[24]美国2004BIT范本附件2率先明确提出了“公共福祉(public welfare)例外”。

中加协定第二部分第10条的附录(征收)将“公共福祉”称为well-being of citizens。根据该附录解释,但凡东道国为改善“健康、安全和环境”之类“公共福祉”而采取有损投资者利益的措施,只要是“善意的”和“非歧视的”并符合比例原则,即“不构成间接征收”。实际上,此类行为本质上还是间接征收,只是不必给投资者补偿(免赔)。但由谁来判断东道国措施属于为“公共福祉”而为,并“不构成间接征收”?因该附录是对第10条(征收)的补充解释,而依照本协定第20条(缔约一方投资者的诉请),第10条无疑具有可诉性,即投资者有权就东道国有关措施是否为“保护公共福祉之合法公共目的”提交国际仲裁庭审查。此处的体例与结构都是从美国BIT范本移植而来。我们所看到的是高度重视公众健康与环境保护的发达国家对东道国相关利益的充分保护和对投资者权益的平衡,也佐证了大多重要的国际投资规则是从鲜活的案例发展而来,而非“南北斗争”的结果,如果美国2004BIT范本附件2早十年写入NAFTAMetalclad公司未必能胜诉。

公众健康与环境保护是可持续发展的重要组成部分,中加两国对此的共识也是全人类的共识,与科学发展观同样具有普世价值。

3.投资待遇例外

中加协定第33条有别于第8条(例外)。第8条所述的例外是无关“可持续发展”而仅针对东道国给予投资者待遇条款(第3条、第5条、第6条、第7条)进行限制的政策性安排,如:最惠国待遇不惠及依自由贸易协定所施优惠,即缔约方依照自由贸易协定给予别国的“好处”不必同样给予本投资协定的另一缔约方;缔约方在航空、渔业或海事领域与别国的特殊安排也不根据本投资协定最惠国待遇原则惠及另一缔约方;不触动既存的、与最惠国待遇和国民待遇原则以及对高层管理人员和股东权益非限制原则不符的措施。中加协定在最惠国待遇原则方面,还筑起一道“时间隔离墙”,即缔约方“根据199411日前生效的任何双边或多边国际协定给予的待遇”并不依据本投资协定最惠国原则给予另一缔约方,显然这是作为NAFTA创始成员的加拿大方设计的,因为NAFTA就生效于199411,据此,中国投资者享受不到加拿大在NAFTA下给予外资的优惠。实际上,中加协定第8条第1款第1项第1目,已将自由贸易协定项下的优惠待遇排除在外,此“隔离墙”只是强调而已。

类似的现象还出现在第5条(最惠国待遇)第3款,即最惠国待遇原则不适用于“其他国际投资条约和其他贸易协定中的争端解决机制。”该款亦属于例外性质,也可以置于第8条。该款为中国明确解除了一项后顾之忧,因为在1998年后十多年时间里,中国曾“大开门户”,在与德国、芬兰、荷兰、比利时、韩国、墨西哥、法国等诸多国家签署投资协定中,承诺“缔约一方投资者与缔约另一方之间就投资产生的任何争议”,在用尽当地救济后,可提交国际仲裁。美国BIT范本尚未放权如此之大,[25]而中国如此“门户大开”,曾引发学界不少忧虑。迄今中国签署并生效的双边投资协定有一百多个,在数量上位居世界第二。这意味着在中国领土内从事投资活动的一百多个缔约国投资者均可援用协定中的最惠国待遇原则,适用“门户大开”的争端解决机制,将其与中国政府之间产生的与投资有关的“任何”争议提交国际仲裁,早年的协定相关限制悉数失效。不止于此,这种“门户大开”的文本表述还可能暗含着一个“保护伞条款”,[26]据此,东道国与外国投资者之间的普通民商事合同纠纷都有可能被国际仲裁庭扩张解释为国际投资条约纠纷。鉴于最惠国待遇原则的单向性,外国投资者在中国依协定享有“门户大开”待遇,而中国投资者在另一缔约国则很可能享受不到相关待遇,因为人家没有“门户大开”。

最惠国待遇原则适用于争端解决机制,对于东道国是利是弊,难有定见。从缔约实践看,美国和加拿大并不主张最惠国待遇原则适用于争端解决机制。[27]中加协定第5条(最惠国待遇)第1款和第2款直接移植了加拿大FIPA范本。美国与加拿大都认为其范本对于最惠国待遇适用于“投资者在设立、购买、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇,”这是一个正面表述,没有列入该清单的,包括争端解决机制,自然也就不适用最惠国待遇。但这仅是学者专家之言,并未被仲裁实践所广泛接受。至少可以肯定一点,如果东道国先前签约放权不慎,中加协定第5条第3款的例外模式可作为一个亡羊补牢的样板。它使得投资者与东道国纠纷可提交国际仲裁的范围被明确地限定在第20条第1款所指向的本协定“第二条至第七条第二款,第九条,第十条至第十三条,第十四条第四款,或第十六条所规定的义务”,即在投资者与东道国之间可能发生的各种纠纷中,仅可将有关“协定范围和适用、投资促进和准入、最低待遇标准、最惠国待遇、国民待遇、投资者对其所投资企业董事会成员的任命权、业绩要求,征收损失补偿、转移、代位、拒绝授予利益”内容的纠纷提交国际仲裁。如果中加协定没有第5条第3款的限制,则第20条第1款对投资者诉请范围的限制很有可能落空,加拿大投资者可以援引最惠国待遇原则选择适用更有利于他的2003年中德协定。

类似的模式还见诸于2008年《中国-新西兰自由贸易协定》第11章(投资)第139条(最惠国待遇)第2款:“为进一步明确,本条规定的义务不包含要求给予另一方投资者除本章规定内容以外的争端解决程序。”

如果前述几个“例外”都具有明显的针对性,中加协定第二部分第8条附录所述的“例外”则令人匪夷所思。此处的“例外”援引了缔约双方于2008年各自与秘鲁签署的自由贸易协定,简言之,中国和加拿大分别在与秘鲁的自由贸易协定中约定采取的不符合最惠国待遇和国民待遇原则以及对高层管理人员和股东权益非限制原则的措施,在中加协定中同样保留。这两个自由贸易协定差异甚大,《加拿大-秘鲁自由贸易协定》在遵守前述原则问题上采取的是负面清单表述,即缔约国将自己不符合前述原则的具体保留措施以减让表(schedule)的形式明确列在协定附录中,没作保留的,即无限制。如:在国民待遇原则的投资准入方面,没有明示保留即无限制,“法无明文禁止皆可为”。但是中加协定的国民待遇条款(第6条)并未对具有准入含义的投资者在东道国“设立、购买”方面的无差别待遇做出承诺。另外,按照双边投资协定的缔约惯例,根据中加协定第8条第1款第1项第1目规定,缔约双方投资者也不可能借助最惠国待遇原则享受自由贸易协定的好处。因此,笔者认为,此处的“例外”有画蛇添足之嫌。

(四)“由被接受为法律的一般国家实践所确立之国际法”

出现在中加协定第4条(最低待遇标准)第2款的该词语不仅佶屈聱牙,而且其内在逻辑性亦存疑。

2004年加拿大FIPA范本第5条(最低待遇标准)是这样表述的:

“一、任一缔约方应按照习惯国际法有关外国人的最低待遇标准,赋予涵盖投资待遇,包括公平和公正待遇并提供全面的保护和安全。

二、第一款 ‘公平公正待遇’和‘全面的保护和安全’的概念并不要求给予额外或超出习惯国际法有关外国人的最低待遇标准的待遇。

三、一项对本协定的其他条款或其他国际协定条款的违反,不能认定对本条款的违反。”

不知为何中加协定避讳“习惯国际法”的提法。实际上,“习惯国际法”又称“国际习惯”,是国际法的最古老和原始的渊源,它也曾经是传统国际法上的主要渊源,但自20世纪以来,尤其是近几十年来,国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一,它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。《国际法院规约》将国际习惯作为国际法的第二项渊源。[28]纵观各国法制史,不难发现,制度的形成,往往先有习惯法,后有成文法,成文法缺失,习惯法补充之。早在2008年,中国对外签约涉及习惯国际法已有先例。如:《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于促进和保护投资的双边协定》第2条第4款第1项:“‘公平公正待遇’和‘全面的保护和安全’的概念并不要求给予超出根据习惯国际法标准给予外国人的最低待遇标准所要求之外的待遇。”在中墨协定第5条(最低待遇标准)第2款中表述为:“‘公正和公平待遇’和‘完全的保护和安全’这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。”这些都比中加协定的表述易于理解。

与最惠国待遇和国民待遇不同,公平公正待遇没有明确的参照标准,它属于绝对待遇标准,在执行中就有可能被滥用,被请求方或仲裁庭视作一个筐——什么都往里装。进入新世纪的NAFTA成员在总结案例的基础上,强烈意识到很有必要援引一个普世性原则对“公平公正”和“充分保护与保障”这些“筐”的口径与深浅加以限制,以免其成为东道国责任的无底洞。将习惯国际法作为“公平公正原则”的上限而非底线(a ceiling, not the floor),是美国2004BIT范本的一大创举,早先范本表述为要求东道国“决不得给予低于国际法要求的待遇”,而今却向有利于东道国方向转变。这不是南北国家斗争的成果,而是对国际仲裁庭偏袒投资者的反弹。

习惯国际法的创制需要客观和主观两方面要件,前者是指某种做法在实践中被反复采用,在时间上具有持续性,在行为上具有连续性、重复性、一致性或类似性,即《国际法院规约》第38条所述“作为通例之证明”,后者是指该做法发展成为一种自觉的法律信念(opinio juris,即“经接受为法律者”。

习惯法虽不像成文法那样显而易见,但代表了一种公认的准则。不承认有普世价值存在的人会认为习惯法虚无缥缈。实际上,习惯法在我们身边无处不在,例如“不可撒谎”,[29]虽然撒谎会给撒谎者带来暂时的利益,人类社会也未曾根绝撒谎现象,但任何撒谎者都不敢公然宣称:“撒谎有理,我就有撒谎的习惯。”因为一旦这样宣称,他就站在了公众舆论的对立面并将为此付出巨大代价,这也是公认的准则。再比如,即使在腐败盛行的社会,那些靠行贿获得竞争优势的商人和卖官鬻爵者也不会公然津津乐道其成功经验,他们顶多讳之以“感情投资”,因为谁都不会发自内心地认为收受贿赂是件光彩的事。战争状态亦是如此,如:两军交战不斩来使,不可虐待战俘。国际经济交往领域内的习惯国际法,更是俯拾皆是,仅在晚近鲜活的案例中,我们不难归纳出许多具有普世性的规范,如:自由贸易、诚实信用、审慎尽职、司法独立、公平竞争、正当程序、公开透明、善意、以人为本、保护弱者、杜绝粗暴专断、非歧视等等。它们都是“公平公正”的具体化,而且其自身也有待进一步具体化。但如果一味地从南北矛盾视角制定国际规则,先把自己定位、固化在某个“阵营”,“凡是敌人反对的,我们就要拥护;凡是敌人拥护的,我们就要反对”,[30]在对抗心态下只有斗争与妥协,没有共识,不承认有“天理”,这个世界一定不会美好,“构建和谐社会”也只能成为空话。[31]

(五)从国民待遇条款看体制改革

中加协定照顾了双方投融资体制。从约文看,两国对外资管理体制有相似性。协定第四部分第34条的附录(排除)表明:是否对外资设置审批制由双方相关法律决定;依据双方国家安全审查制度,是否许可某个投资项目实施,不适用争端解决机制。没有了“牙齿”,等于整个协定不适用于投资准入。实际上也是个例外或保留条款。

美国BIT范本没有这种排除条款,其第3条(国民待遇)明确规定“在设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面”相互给予国民待遇。所谓“设立、获取”指的是缔约一方投资者在缔约另一方领土内新设或并购企业,属于投资准入(access)或设立前(pre-establishment)阶段。“扩大、管理、经营、运营、出售”等属于设立以后(post-establishment)阶段。按照美国范本,缔约国国投资者在缔约另一方领土内,无论设立企业前还是设立企业后,均以享受东道国之国民待遇为原则,以受制于范本第14条(不符措施)和以附件形式所列负面清单为例外。在负面清单上列明东道国在哪些行业维持不符合国民待遇原则的措施、相关国内法律依据和对该限制性措施的简单描述。如在原子能行业,美国政府部门实行准入许可制,有权拒绝外资介入;在金融服务行业,外资银行不得成为联邦储备系统成员;还有些行业,如:航空、渔业、海事、电信,则不受“维持现状”的限制,美国政府根据具体情况,在“不溯及既往”的前提下,可以在这些行业实行差别待遇,或保留进一步限制的权利。自上世纪九十年代初NAFTA成立以来,美国一直坚定不渝地推行“负面清单”的理念。尤其在前苏联解体后,美国率先与包括俄罗斯在内的绝大多数独立国家联合体成员和“社会主义大家庭”的前经济互助委员会的成员缔结了双边投资协定。不仅“新欧洲”接受了“负面清单”理念,进入新世纪,在美国、日本、韩国的推动下,东南亚国家联盟、印度、墨西哥及拉丁美洲、澳大利亚、新西兰和不少非洲国家也纷纷列出或详或略的“负面清单”。估计欧洲联盟接受该模式的困难亦不大,只因其成员国情差异,要拿出一份统一的“负面清单”尚需时日。但无论如何,该模式的普适性已初露端倪。笔者粗略统计,目前至少已有77个国家在92个投资协定(包括双边投资协定和自由贸易协定)中采取了“负面清单”模式。虽然在既存的6100多个全球各类国际投资协定中,[32]“负面清单”模式只占1.5%,但不可忽视最惠国待遇原则的“多边自动传导效应”。从晚近其迅猛发展趋势看,其并非发展中国家被迫接受的,也不是“北方”强加于“南方”的。

“负面清单”模式敏感地触及到东道国的经济体制。迄今中国在投资协定谈判中的一直主张要给予发展中国家政策调整空间,不承诺给予外国投资者以无条件国民待遇。美国在给予外资以国民待遇和最惠国待遇方面,当然也是有条件的。所不同的是,美国“法不厌精,约不厌细”且凡事讲求“透明度”,其“负面清单”模式就是在给投资者“可预见性”方面的一大创举。当然,这样做也有“挂一漏万”的风险。但美国佬似乎有这个“道路自信、理论自信和制度自信”,实在不行还有“根本安全”条款(美国BIT范本第18条)来“兜底”呐。中国素有“法不可知则为不可测”的传统,[33]这是与现代社会“法律必须公布”的透明原则相违背的,但它却与长期计划经济体制所孕育的审批制度相契合。可以说,“负面清单”模式是对政府审批经济制度的挑战,也是目前中国与美国投资协定谈判最大的“槛”。

中加协定回避了“负面清单”模式,尽管加拿大也是该模式的奉行者,但在准入前国民待遇问题上,也笼统地采取“留权在手”政策和“维持现状(stand still)不再加严”的表述。“负面清单”模式显然对投资者有利,而如前所述,中国投资者在加拿大的直接投资额已逾加拿大投资者在华投资的两倍多,其预期投资利益更是难以估量,作为资本输出国,放弃“负面清单”模式,并非明智之举。在此亦很难看出“南北国家”妥协者谁?究竟胜者何方。

世界各国都有对外资的审查监督制度,但像中国目前这样对投融资实行普遍的行政许可制,举世罕见。早在1979年改革开放初期,《中外合资经营企业法》第3条规定:合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。该条奠定了中国政府对外商投资实行准入许可制的法律基础。在投资协定所述的“设立、购买、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面”,只要涉及到中外合资合同生效、变更或解除,都需经“主管部门审查批准”。但审批投融资项目的始作俑者并非这部标志改革开放的法律文件,而是1949年新中国成立后长期奉行的计划经济体制下高度集中的投融资管理模式。直至2004年,国务院发布具有行政法规效力的《关于投资体制改革的决定》(国发〔200420号),国有企业固定资产投资审批制仍无上位法依据。在高度集中的计划经济体制下,政府主导经济活动,企业无需考虑能源、原材料、技术等生产要素,亦无需关心产品销路,只接受指标并组织生产,其他均由政府主管部门包揽了。在单一公有体制下,如果企业想投资干点儿事,当然须经政府审查批准。这就是在前苏联延续了七十余年的斯大林模式。新中国早期从苏联移植了这种模式,其影响延续至今也有六十余年了。随着三十多年改革开放的日益深入,市场经济体制逐步建立,在产权和投资主体多元化的今天,这种落后的计划经济体制早已不适应社会的需要,其弊端日渐凸显。

首先,政府核准私人投资行为缺乏法理依据。其次,以往的实践表明,政府审查投资项目着眼点无非在出资的合法性、权利义务的公平性、市场盈利性、对环境和安全以及公平竞争的影响。笔者认为,在市场经济条件下,平等民事主体与生俱来地拥有处置自有财产和管理、经营、运营自家企业的权利,他们通过缔结合同,自主安排自身的权利义务,判断其所投资项目的商业价值并承担其行为后果,而政府审查前三项内容,评估企业行为的合法性、公平性、盈利性,公权力介入到私领域,只有权力而无责任,属于行政角色错位。至于某一投资项目“对环境和安全以及公平竞争的影响”,事前往往难以准确预测,更多要靠事后监督。长期以来,中国利用外资领域存在“重前期审批而轻后期监督”的怪象,外国投资者一拿到批准证书,便如入无人之境,这与美国对外资的“低门槛而严监管”政策恰恰相反,难怪美国《纽约客》杂志驻华记者彼得•海斯勒(何伟)曾有名言:“在中国,事后原谅比事前许可要简单得多。”

必须清醒地认识到,审批经济只是计划经济的变种,只要政府这只“有形的手”在主导经济,就不会有真正的市场经济。过多过滥的审批制不能促进投资,它只能是权力寻租、滋生腐败的温床。

世易时移,变法宜矣。

笔者观察,美国一直想通过双边投资协定谈判,撬动中国的投融资体制改革。可以预见,如果中国将来引入“负面清单”模式,必将取消普遍审批制,变“投资者要向政府请示此项目能不能做”为“政府有义务向投资者昭示哪些项目不能做而其他都能做”。这将是一项具有划时代意义的重大变革,中国向着透明与法治社会又迈进一大步。

(六)从“投资”定义条款说投资准入

投资协定对于“投资”的定义,即是协定对所保护客体的描述。“投资”作为一种经济行为,含义甚广,笔者迄今未见法学界以属加种差式的普通逻辑定义法对“投资”概念做过定义。美国BIT范本对于“投资”的特征做了三个不周延描述,即“包括资本或其他资源的投入,收益或利润的期待,或者风险的承担。”从字面看,只要某种经济行为具备其中一项特征,即可将其认定为“投资”行为。中加协定也采取了这种表述。绝大多数国际投资协定对于“投资”的外延表述也极为宽泛。中国国内法对外资的表述却较为狭窄。如:1986年《中华人民共和国外资企业法》第2条限定“外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业”;1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条也限定“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”可见,根据中国国内法,只有外国投资者通过“股权控制”一家在中国注册的企业,才被认为是外国投资者“投资”。因而可以推断,在许多国际投资协定中所圈定的、通过“协议控制”的投资模式,未被纳入到中国对外资的管理体制之中,典型如:VIE模式。

所谓VIE,是可变利益实体(Variable Interest Entities)的缩写,是指外国投资者不通过股权控制,而通过协议控制的业务实体,该实体可以给外国投资者带来类似子公司的实际利益。以中国作为东道国为例,具体操作步骤是,首先由外国投资者和中国创始股东(一般是私营企业主)在中国境外成立一个离岸公司,再由该离岸公司在中国境内设立一家外商独资企业Wholly Foreign Owned Enterprise,简称WFOE从事非限制的行业,如:技术咨询服务公司,该WFOE通过合同关系向境内有资质的运营公司(以下称国内牌照公司”)提供知识产权、独家业务咨询、特许经营许可Franchise)、技术服务、股权质押甚至过桥贷款,从而对该国内牌照公司拥有实际控制权,最终实现外国投资者间接投资原本被限制或禁止的领域,使得该国内牌照公司成为外国投资者的“可变利益实体”

VIE结构的关键是外国投资者通过多个协议而不是通过直接拥有股权来控制国内牌照公司。通过WFOE和国内牌照公司签订的VIE协议,使得离岸公司获得了对国内牌照公司的控制权和管理权,从而实现了财务报表的合并,这些特点对任何未来打算在国际市场上市的公司以及为跨境交易优化税务结构至为关键。

VIE模式最典型的应用是在外商投资受中国法律限制的互联网或电子商务领域。早在上世纪九十年代初,中国商业流通领域尚未对外资开放之时,就有百货商场通过聘请外国知名品牌公司参与管理,这是笔者所知打政策“擦边球”的VIE雏形。其合法性常常令行政管理机关和司法机构甚为纠结。

中加协定将VIE结构项下权益基本划入“投资”范畴,如:协定第1条(定义)将“对一家企业的”3年以上中长期贷款、“在企业中的一项权益,该权益能使所有者分享该企业的收入或者利润”、“在企业中的一项权益,该权益能使所有者在该企业解散时获得资产分配”、“知识产权”统统纳入投资保护范畴,还特别强调了“‘缔约一方投资者的投资指被该缔约方投资者直接或间接地拥有或控制的投资”,即,将来自被缔约方投资者所控制的第三地实体在另一缔约方境内的投资,和缔约一方投资者在缔约另一方境内所投资企业的转投资,亦纳入投资保护范畴。

可见,即使没有缴纳注册资本,仅由“协议控制”所产生的权益亦是受保护的投资权益,尽管此类“协议控制”大多无需东道国审批。企业日常运营,商签协议是常态,协议就意味着履行义务或受到某种程度的约束。中加协定在“投资”定义中仅仅排除了源于“销售商品或服务的商业合同”的控制。毫无疑问,VIE模式投资是应当受到中加协定保护的,而且早已成为各国缔约惯例。但在中国“政府的有形之手”触及经济生活领域的方方面面无所不管的体制下,针对VIE的有关立法缺失,导致外资规避审批,甚至进入或影响或控制原本限制或禁止外商投资的产业。笔者以为,通过VIE模式规避中国目前对外资的普遍性审批无可非议,倒是有必要甄别外资采用VIE模式涉足禁止或限制外资进入的产业,此外,如何界定外资对东道国产业的“影响”与“控制”也是一件很有意义的事。大多数国际投资协定将中长期贷款也列作“投资”。一个规模1000万美元的外资企业,如果投资者只能出资400万美元,另600万美元需向境外银行借贷,银行贷款都是有条件的,但不能说银行就是该企业的“实际控制人”。投资者和银行却都可能是投资协定的保护对象,如果银行不是在投资者母国注册,则该企业还可能因此受到两个以上投资协定的保护。在国际投资领域不会发生“名为投资、实为借贷”的官司。[34]

《中华人民共和国合同法》第52条授权当事人或政府以“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”为由叫停VIE模式,但何为“非法目的”?如何认定VIE模式损害了“社会公共利益”?如何对待外资领域内的“管理性强制规范”?无论在立法还是执法层面,尚有待摆脱滥觞于高度集中计划经济的制度困境。

美国则无此虞。外资无论以何种模式进入美国,享有高度“契约自由”,但始终受到严密监控,“根本安全例外”的达摩克利斯之剑随时可能准确无误地落下。

(七)税收否决与金融审慎渐成国际惯例

广义地说,中加协定对因东道国“税收措施”与“金融审慎措施”引发纠纷解决机制的特别安排也属于一种例外。

从一定意义上讲,“原则”与“例外”贯穿了整个“造法”活动。

税收是政府为满足社会公共需要,凭借公共权力,按照法律所规定的标准和程序,强制地参与国民收入分配,取得财政收入的一种特定分配方式。人类社会自从产生国家,就出现了保证国家实现其职能的财政,也就出现了作为财政最主要来源的税收。税收本质上也是征收,而且是无偿的。这就与国际投资法上所述“征收(expropriation)”可能发生竞合。与具有掠夺性的征收不同,“税收是我们为文明社会付出的代价”(19世纪美国法官霍尔姆斯语),是要取之于民、用之于民的,所以税收是有偿征收的例外,即不需要补偿,这也就给了东道国以行使税收主权为名,而行征收之实并逃避对投资者责任的机会。[35]

甄别“税收”与“征收”是个复杂的技术过程,所以美国BIT范本创设了“税收否决”(tax veto)机制,即在将相关争议提交国际仲裁之前,由争议双方的国家税务机关(tax authorities)先行磋商,对所争议的税收措施从专业角度进行一下评估,确定该措施的性质,如果双方税务机关一致认为该措施属于在东道国税收主权范围内正常的依法课税或者一致认为该措施与依法征税无实质性关联,则争议在双边税务机关磋商机制下即可解决,投资者只能依法纳税,或东道国依法补偿,无需也不能再提交国际仲裁;反之,如果双方税务机关未能就所争议措施的征收性质形成共识,则再行提交国际仲裁庭,而日前双方专业机关的磋商过程记录无疑可供未来的仲裁庭参考。

中加协定移植了上述制度。该制度在中国投资协定签约史上并非首次。2008年《中国-哥伦比亚关于促进和保护投资的双边协定》第14[36]2009年《中国-东南亚国家联盟全面经济合作框架协议投资协议》第14[37]就已开先例。

金融审慎措施源自国际金融法上的审慎监管原则,主要出自构成国际金融惯例的上世纪末巴塞尔协议,并得到作为国际条约的WTO金融服务贸易协议的重要补充。在国际投资法领域,它是指,缔约国在特定的形势下或特定的时期内,为了维护国内金融稳定,可以不受投资协定自由化条款或已做出承诺的束缚,自主决定采取某些特殊的金融监管或限制、纠正措施。金融行业与其他行业无可类比的特殊性在于,其涉及广大储户(存款人)、证券持有人(金融市场参与者)、投保人、信托人利益,跨国金融机构之间往往有相互持股和拆借等密切关联关系,一国发生金融危机很容易瞬间引发区域甚至全球性的金融风暴,直接危及国家的政治稳定。“金融审慎措施”也可以被理解为东道国政府在金融领域内的“紧急避险措施”,包括冻结存款、停止兑付、限制资金转移、拆分业务直至对金融机构实行全面国有化等等,当然,在合理范围内的金融审慎措施对投资者利益造成损害亦可免责,无需补偿。“金融审慎”具有抽象性和灵活性的形式特征,从而赋予东道国金融监管部门很大的自由裁量权,起到“安全阀”作用。这又是一个“北方”国家维护东道国金融秩序的发明。

判断一国所实施金融审慎措施的必要性和措施是否过当,这是一个更为复杂而专业的问题,也就更有必要在此领域如同前述“税收措施”一样,规制详尽而严谨的“否决机制”,对东道国和投资者均有裨益。2008年《中国-哥伦比亚关于促进和保护投资的双边协定》率先述及此问题,但只是笼统地肯定了东道国金融部门实施金融审慎措施的权利,并援引“征收”和“汇出”条款限制其滥用。[38]

加拿大金融业对国内生产总值(GDP)的贡献率达5%,仅次于制造业,被普遍认为是目前世界上最安全、最健康的金融业之一,在“世界经济论坛”最具国际竞争力的金融业排行榜中,位居第五。[39]同美国一样,加拿大FIPA范本也极为重视对金融审慎例外的规制。但中加协定相关条款却又令人匪夷所思。

中加协定第20条第2款将缔约国之间仲裁作为投资者将有关金融审慎措施(第33条第3款)争议提交投资者-东道国仲裁的先决条件,并且规定“国家与国家间仲裁庭的裁定应转交至投资者与国家间仲裁庭,并对投资者与国家间仲裁庭具有约束力。”按照该款设计,当投资者与东道国就金融审慎措施发生龃龉时,先由投资者母国金融主管部门与东道国金融主管部门进行专业磋商,如果未达成共识,则提交缔约国之间专设仲裁庭,仲裁员也得是金融专家,专设仲裁庭的裁决应转交给投资者-东道国间仲裁庭。笔者认为,既然裁决“对投资者-东道国间仲裁庭具有约束力”,也就没必要再“转交至投资者与国家间仲裁庭”了,因为金融审慎措施争议只能由国与国之间的专设仲裁庭裁决并且是是终局性的。此其一也。

投资者-东道国仲裁的核心价值就是将外国投资者与东道国政府之间的投资争议或行政纠纷“去政治化”,投资者母国不宜卷入其中。而中加协定却将投资者与东道国之间的“金融审慎措施”争议引向国与国之间的争端,为此而兴师动众成立国际专设仲裁庭,不仅成本高、效率低,而且不具可行性,很可能“任一缔约方”(一般会是投资者母国,在中加协定中又称“非争端缔约方”)处于种种考虑不愿意按照协定第20条第2款第3项规定“将此问题提交给依据第十五条设立的国家与国家间仲裁庭解决。”即怠于行使请求权,当此时,投资者岂非一筹莫展“坐蜡”了?!此其二也。

在因执行条约发生争议,迫切需要对早年协定进行解释时,也往往会陷入此等尴尬。在2009Tza Yap Shum诉秘鲁案中,曾有学者提出:中国-秘鲁投资协定签署于1994年,十多年来,情势已发生诸多变化,尤其是香港已回归中国,中秘协定能否适用于香港籍居民,还是应该由缔约双方重新给出一个解释。笔者认为,此乃书生之见,在香港居民Tza Yap Shum与秘鲁政府所发生的投资争议面前,作为缔约方的中国政府实际上很难表态,如果说“适用该协定”,势必得罪友邦,如果说“不适用该协定”,又可能“伤害”香港同胞。所以,当本国投资者与外国政府发生投资争议时,投资者母国适当关注即可,最好默不作声,任凭具有管辖权之仲裁庭裁处,避免卷入外交纠纷。因为,将投资者母国从私人跨国投资纠纷中解脱出来,恰是投资者-东道国仲裁核心价值所在。

中加协定关于投资者与东道国“金融审慎措施”争议只能通过国与国之间的专设仲裁庭裁决的规定,势必使得解决机制效率被大打折扣,显然不利于投资者,而加拿大作为金融服务大国,采取金融审慎措施的机会多、可能性大,当然乐见其成。此其三也。

因此,笔者认为上述机制安排是中加协定的一大败笔。

(八)最具争议的征收补偿标准细节留待争议发生时

以私有财产不可侵犯为基础,[40]以保护既得权益和反对不当得利为法律依据,美国国务卿科德尔·赫尔(Hull)在1938年提出:实行国有化的东道国政府有义务以“充分、即时、有效”的标准方式对财产被其国有化或征收的外国投资者支付全部赔偿。发展中国家对于发达国家所秉持的这一补偿标准最难接受的一点就是“充分(adequate)”,即补偿多少算够。这也是赫尔原则的核心。

美国BIT范本第6条对“充分”的解释是“与征收发生之前的即刻(‘征收之日’)被征收投资的公平市场价值相等”,还要再加上征收之日起至实际支付补偿款之日的利息。关于何为“公平市场价值(fair market value)”,国际投资仲裁庭普遍将其定义为“一个自愿的买方通常愿意支付给一个自愿的卖方的合理的资产价格”。[41]但这毕竟只是来自模拟交易,一个实际投资者的主观价值与“一个假想的自愿买方”的客观价值之间可能出现巨大的差异,东道国政府在征收了一个业绩蒸蒸日上的公司后所给予股东的补偿可能永远达不到投资者的预期。加拿大2004FIPA范本第13条第2款引用了NAFTA1110条第3款的充分补偿标准,即决定公平市场价值的“评估标准应该包括持续经营价值、资产价值(包含有形资产的申报税收价值)和其他适合于确定公平市场价值的标准。”

中加协定没有采纳加拿大FIPA范本和NAFTA对于评估公平市场价值的进一步提法,而是趋于美国BIT范本的表述。笔者认为,这是明智的做法,所谓持续经营价值(going concern value),又称兴旺发达值,含有较多的主观因素,一个目前兴旺的企业,即使不被征收而持续经营,也没有人能保证它将来一定发达,要求东道国为投资者支付主观预期利润显然缺乏依据。正如Metalclad诉墨西哥案仲裁庭所认为的那样,如果一个被征收企业运营时间不够长,不足以建立一个业绩记录或者没有创造利润,那么就不能用未来利润损失来确定“盈利企业”的价值或者“公平市价”。[42]笔者不反对考虑兴旺发达因素以及投资者预期利益,将新建企业与如日中天的盈利企业区别看待,但要求东道国赔偿投资者预期利润损失,就必须由投资者来证明被征收的企业能够盈利。当然,对投资者相关举证责任可以不必由缔约国在投资协定中规制,而留给争议两造在仲裁庭上博弈为妥。

因此,笔者认为,赫尔原则具有普世性,“公平市场价值”也具有普世性,而“兴旺发达值”则不见得具有普世性。

(九)程序规范 世界大同

普世性规范在争端解决程序规则中体现得尤为明显。晚近投资协定中有关投资者与东道国争端解决程序规则篇幅有日益增长趋势,条款日益细化,这说明,南北国家之间的共同语言日渐增多,主要体现在:对国际仲裁庭管辖权的限制、当地救济、对滥诉的限制、仲裁员的选择、合并仲裁、非争端方参与、准据法、临时保护措施、裁决执行、特殊领域(如:税收和金融审慎措施)的前置磋商机制。在堪称篇幅最长的美国BIT范本,有关争端解决程序规则占去了超过40%的篇幅。这些程序规范都紧紧围绕着一个具有普世性的主题,即如何使投资者与东道国政府之间的纠纷得到公正解决。

1.“公正”与“平等”的博弈兼评“用尽当地救济”

如何做到“公正”?世界法学界普遍认为“司法独立”是“公正”的重要前提之一。东道国的法院(court)或行政裁判庭(administrative tribunal)能否在外国投资者与东道国政府争议之间保持“独立”,居中裁判?就连奉行三权分立的美利坚合众国都没有信心。卡尔沃主义者则认为,既然外国投资者来东道国投资,就应当与东道国国民“共命运”,只能够通过当地救济方式来解决自己与东道国政府之间的争议,而不允许其寻求任何形式的非本地救济。上世纪初叶,芬兰、荷兰、和德国曾经完全承认卡尔沃条款的效力,[43]但美国长期以来一贯对卡尔沃主义持抵制态度,百年实践证明,美国赢了。卡尔沃主义始终没有成为一项全球普遍承认的国际习惯法。

然而,卡尔沃主义并未全输,晚近它又被一些拉丁美洲国家重拾,成为这些国家脱离《华盛顿公约》体系或成立区域性国际投资争端解决机构的理论基础。正如美国法学家Denise Manning Cabrol所说:“矛盾的是,卡尔沃主义的元素被埋葬的时候,这些元素背后的原则却正在寻找新的生机。[44]“这些元素背后的原则”就是卡尔沃主义的精神实质——平等。完全排除国际规则对投资者保护的激进卡尔沃主义已然销声匿迹,但从多年缔约实践,几成惯例的“用尽当地救济”原则中,我们仍可见到温和的卡尔沃主义身影。从另一角度看,“用尽当地救济”原则体现了对东道国司法主权的尊重,其重要意义在于给争议双方提供一段“冷却期”,以利东道国政府充分发挥协调功能,避免争端进一步走向国际化。

中加协定第三部分第二十一条的附录(诉请提交仲裁的前提条件:对缔约方的特定要求)亦有可圈点之处,双方对于投资者提交国际仲裁的程序要件存在差异,中国方面采用的是欧洲传统的“岔路口”式安排,加拿大方面则采用与NAFTA一样的“禁止掉头”式no U-turn 或称Transaction Based Approach)安排。条文各自表述,双方求同存异,各行其道。如果加拿大投资者诉中国政府,“中国应当要求投资者使用国内行政复议程序。在提出行政复议申请四个月后 ,如果投资者认为争端仍旧存在,或者不存在可用的此种救济,则投资者可将其诉请提交仲裁。”问题是中国的《行政复议法》和《行政诉讼法》对于行政相对人提出复议申请和起诉都有时效限制,前者为“自知道该具体行政行为之日起六十日内”,后者是“在知道作出具体行政行为之日起三个月内”,如果投资者消极拖过60日的申请复议期限,即丧失申请行政复议的权利,从而自动获得申请国际仲裁资格。可见,“用尽当地救济”原则对于外国投资者的约束作用极其有限,很容易规避。所谓“用尽当地救济”原则实质上亦无关“平等”。因为投资者与东道国天然地不平等,行政相对人与国家机器本来就毫无平等可言。要实现真正的“公正”,首先必须保护弱者不受公权力侵犯,“把权力关进制度的笼子里”,[45]利用国际投资规则设计来衡平投资者与东道国两厢天然不平等的地位。

2.NAFTA模式比“岔路口”模式更具科学性

如果加拿大投资者根据中加协定内中国方面采用的“岔路口”条款,选择了在中国法院通过行政诉讼解决与中国政府的相关争议,后来由于缺乏“道路自信”,意欲转而寻求国际仲裁救济,他应该先撤诉,但中国《行政诉讼法》第51条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”可见,中国诉讼制度中的法官职权主义倾向较为明显。而中加协定未曾体现这一中国特色,协定第三部分第二十一条的附录规定:“仅在国家法院作出判决前该投资者撤诉的情况下,该投资者方能依据第二十条规定将诉请提交仲裁。”究竟是“原告申请”撤诉即可提交国际仲裁,还是获得“人民法院裁定”撤诉方能转交国际仲裁?语焉不详。但笔者认为,此处几乎没有发生纠纷的实际可能性。明智的投资者会毫不犹豫地选择国际仲裁,而由其在中国所投资(直接或间接拥有或控制的)企业在中国法院提起行政诉讼,从而实现平行裁判。

加拿大方面的“禁止掉头”式安排则简单得多,只要中国投资者和其所投资企业放弃在加拿大国内寻求救济即可诉诸国际仲裁,从而杜绝了平行裁判的可能。所谓“禁止掉头”,是指投资者寻求国际仲裁庭救济,必须以放弃在东道国的救济手段为条件,一旦投资者诉诸国际仲裁,就不能在东道国寻求当地救济了。当然,中国投资者在纠纷产生之初,是可以在加拿大法院寻求救济的,在加拿大法院做出判决之前也可以随时撤诉,单方面终止在加拿大的诉讼程序,转向国际仲裁。在NAFTA所普遍采取的这种模式下,东道国法院和作为被告的东道国政府显然处于被动地位,这也符合立法限制强权保护弱者的基本法理。

NAFTA模式下,不可能出现平行裁判,从而为东道国节省了司法资源,除了撤诉无需东道国法院裁定以外,对东道国司法权威并不构成严重挑战。早在2008年签署的中墨协定中,双方都已认可采纳此等模式。当然,如果坚持走中国特色的“法院裁定撤诉”之路,则无异于鼓励外国投资者一开始就坚定不渝的选择走国际仲裁之路。

3.更多的东道国福音

从全面接受国际仲裁管辖到对国际仲裁庭进行全方位限制,是晚近中国“以美为师”对外商签投资协定的重要转变。最早借鉴美式范本的是2008年中墨协定,美式范本中的“提交仲裁请求(Submission of a Claim to Arbitration)”条款替代了欧式传统范本之中的“保护伞”条款,仅将投资协定之中部分条款、政府特许协议和行政许可纳入到国际仲裁管辖范围,并将东道国政府与外国投资者之间订立的民商事合同排除在国际投资仲裁之外,中加协定同样对可诉诸国际仲裁的争议做了细致筛选并附加诸多例外,使得东道国的协定义务更为明确,国际仲裁庭的管辖权更为狭窄。

合并仲裁同样早见于中墨协定。在国际投资仲裁中,绝大多数情况是东道国政府被诉,而政府的一项措施也往往波及数个外商投资企业,涉及共同事实和相同法律性质,如果分别立案,东道国势必被迫多头应对,应诉成本高昂。目前学术界和欧美许多国家仲裁法对合并仲裁予以认可,而中国的相关立法则较为滞后。合并仲裁对于作为“众矢之的”东道国政府,从应诉角度看,绝对利大于弊。

“法庭之友”制度在欧洲已有千年历史,十九世纪中期被移植到美国法中并得以繁荣,形成美国的一项重要司法制度。中加协定在中国对外签约史上首次引入这项制度,参与国际投资仲裁“法庭之友”被称作“非争端方”。中加协定第29条及其附录允许其作为当事人以外的个人或组织利用自己的专门知识,就与案件有关的事实或法律问题进行论证并做出书面论证意见书,向仲裁庭提供尚未知悉的证据事实及与法律问题有关的信息,以帮助仲裁庭做出公正的裁决。“法庭之友”既不同于受一方当事人聘请的专家证人,也有别于由双方当事人协商确定或法院指定的鉴定人,它首先是中立的,其次是积极主动参与仲裁活动的,所以它是“法庭之友”而非“当事人之友”。中加协定要求“法庭之友”披露其组织背景、与当事人的关系、参加仲裁活动的经费来源并说明其见解如何有助于仲裁庭了解事实、把握性质、做出公正裁决,比美国BIT范本规定更为细致。“法庭之友”在国际投资仲裁中,不大可能替资本家代言,否则就成了证人。由于投资往往给东道国生态环境和公共健康带来负面影响,因而在国际投资仲裁中,“法庭之友”往往站在东道国一边,为当地的民生状态鼓与呼。著名案件是在2001年加拿大Methanex公司诉美国案中,国际可持续发展协会(IISD)就该案涉及重大公共利益的法律问题递交法庭之友意见,为以后非政府组织(NGO)申请参与国际投资争端仲裁开创了先例,作为东道国的美国又赢了。可见,培养NGO对于建设中国特色社会主义生态文明意义极为重大。

中加协定的“法庭之友”制度很值得中国借鉴。近年来,在中国各级法院审理案件的过程中,一方邀请或双方当事人分别邀请法律专家举行“专家论证会”,或向法院提交“专家法律意见书”的现象逐渐增多,司法实践中,失范的“专家法律意见书”也往往会通过多种渠道对法官产生影响。“专家法律意见书”往往是有偿的,使得出具该意见书的专家地位失去中立性,实际上成为当事人挟专家之名对法官施加影响进而求得有利于己的裁判工具。“法庭之友”制度的引进无疑会弥补中国诉讼和仲裁法的相关缺失。

结束语

中加协定是作为发展中国家的中国首次以资本输出国角色与一个“北方”国家签署的双边投资协定。尽管该协定有些许遗憾之处,但瑕不掩瑜,总体而言,这是晚近中国对外所签署的双边投资协定中值得赞赏的一部。其慢工出细活的结果,不仅体现在篇幅上超过以往中国所签任何一部投资协定,而且在制度设计上也充分照顾到投资者与东道国各方利益,共识多于妥协。我们从中也解读不出早期发展中国家出于对引进外资的期待和需求而“被迫”给予发达国家投资者以高水准保护的意味。

中国与加拿大、墨西哥、哥伦比亚签署的双边投资协定都明显受到美国BIT范本的影响,其中的许多篇章、结构、句式、用语如出一辙,三个协定都较多地体现了缔约各方站在资本输入国立场上思考问题,并不带有南北矛盾的色彩,更无证据表明这是在“被迫”接受美国制定的“统一标准”。尽管中国仍在坚守不给予外国投资者准入前国民待遇,不接受负面清单模式,但显然,这已不再是发展中国家所“特有的普世价值了”。

笔者不认为美国在为世界制定“统一标准”,如果一定要说有谁在全球推行其价值观的话,则其价值观必须是具有普世性的,如果无“普世”而只有“特色”则只会处处碰壁。

中加协定的签署推进了中美协定谈判,也许向形成全球化的投资规则更迈进了一步。继WTO规则之后,全球性的投资规则应当既为投资者赞赏,也为东道国认同,只有集资本输出国和东道国于一身的国家才拿得出这样的文本。

自上世纪八十年代以降,美国先后8BIT范本所蕴含的核心,即投资自由化、平等竞争和公正解决投资纠纷。投资自由化体现在准入前后的负面清单安排,平等竞争体现在对投资待遇安排,包括对国有企业竞争优势的限制,公正解决跨国投资纠纷则体现在缜密入微的争端解决程序安排上。应当说:在体现“自由”、“平等”、“公正”此类值得人类永远探索和追求的普世理念上,美国BIT范本无疑堪称当今国际投资法的经典之作。虽然它并非完美无缺,但美国多年的尝试说明投资者与东道国的利益是可以协调的。

毫无疑问,各国人民有自己的文化传统、习惯和风俗,这种特色犹如不同汽车身上刷的油漆颜色和图案,五彩缤纷、千差万别,但是汽车的一般机械构造是一致的。不能看到颜色不一样的汽车就以为是具有本质差异的东西,以至于需要一套新的理论解释不同颜色汽车的构造原理。社会科学一般原理也如同汽车基本构造原理一样,其中的普世价值不分国别和民族,通行于所有人类群体。况且,世界是发展的,而且日新月异,资本输出国不是一成不变的,发展中国家也不永远是东道国的代名词,学者们大可不必一味强调 “特色”,倘若顽固地以“特色论”否定普适规范的存在,将会陷入制度相对主义的窠臼,在制度相对主义的立场下,人们的行动指南就完全是利益导向的,而且是以短期的直接利益为导向的。[46]当今学术界就有这么一种急功近利倾向,许多学者醉心于搞“利弊分析”的学问,这是误入歧途。笔者经常拷问:对自己“有利”的条款就是“对的”吗?反之亦然。学者应该讲“是非”,[47]而“逐利”,无论以何等名义,都不应作为学者的终极目标。因为,在人类历史的发展长河中,“利弊”与“是非”并不总是一致。

普世是主流,特色是支流,两者的对立统一关系不言而喻。以特色拒绝通行普适原理,动辄“绝不照搬......”拒绝世界各国探索出来的成果,固步自封,不是中华文化的特质,而是没有自知之明,夜郎自大的表现。笔者极赞同著名学者何兆武先生的一句话:“真理不在于它是不是符合国情。假如它不适合中国国情的话,那么要加以改变的是国情,而不是要改变真理。国情要适合真理,而不是真理要适合国情。”

 

2013517初稿于北京昌平东三旗中共商务部党校)

 

 

 

What is the South and what is the North?

Compromise or Consensus?

——A Review on China-Canada Bilateral Investment Agreement

By Wen Xiantao

SummeryWith the new dynamism of economic globalization, the boundary between the North and South has blurred. Many of the developed countries and developing economies in transition are having mixed identities, and the traditional confrontation between the North and the South in the realm of international investment law now seems to be fading. The article endeavors to have a comprehensive analysis on impacts of the bilateral investment agreement  (FIPA) concluded by China and Canada in 2012 on the two parties by first delving into the Canadian domestic media’s queries and doubts on the treaty. It draws comparison among the China-Canada treaty, the US bilateral investment treaty (BIT) model text as well as China’s other BITs, elaborates on sensitive issues such as investment market access, taxation and prudential financial measures, and standards of compensation for expropriation, and takes stock of exception clauses in FIPA. The article identifies the fact that the China-Canada FIPA successfully caters for both the investor and host country, meanwhile points out some deficiencies in the agreement.

Key wordsInvestment Agreement  Investment Protection  Exception  Dispute Settlement



* 本文之洁本载于《武大国际法评论》第16卷第2期,武汉大学出版社,2014年。

[1] 新经济全球化,就是更多的新资本输出和消费市场的全球化。资本输出呈现多元化发展趋势,中国、东南亚发达经济体,以及中东一些高收入国家也在加快资本输出;一些资源性国家如中亚、拉美等国也成为资本需求的重要市场,会成为吸引金融资本、创新商品消费机制的新兴市场。参见百度百科http://baike.baidu.com/view/3310508.htm,2013年6月6日。

[2] 中墨协定中文本汉字约8300个,其中投资者与东道国争端解决程序所占篇幅将近29%,是迄今为止篇幅第二长的投资协定文本。

[3] 《中国-瑞典关于相互保护投资的协定》签署于1982年。2004年双方又签署了一份议定书,新增了些许投资者与东道国争端解决机制安排。

[4] 2009年11月13日胡锦涛总书记在亚洲太平洋经济合作组织(APEC)第17次领导人非正式会议讲话中指出:“中国是贸易和投资自由化、便利化的坚定支持者。”

[7] 参见MICHAEL DEN TANDT, POSTMEDIA NEWS OCTOBER 22, 2012 10:53 AMCanada and China, BFFs: Are we ready for this?

[8] 经济参考网:美财政部:1月中国增持美国国债441亿美元http://jjckb.xinhuanet.com/2013-03/16/content_433924.htm,2013年3月16日。

[9] 2008年总部设于美国的凯雷投资集团并购徐州工程机械集团有限公司失败,悉因国家安全,还是国有企业贱卖,抑或涉嫌垄断,业内尚无定论。

[10] 中国企业被美国政府以影响国家安全为由叫停的著名项目有:2005年中海油收购美国优尼科石油公司、2007年华为并购3Com公司、2011年华为收购美国服务器技术公司3Leaf Systems资产、2012年浙江万向集团并购美国新能源汽车电池企业A123 Systems公司、2012年三一集团在美国俄勒冈州风电投资项目。

[11] 2012年,美国吸收外国直接投资额为1670亿美元,尽管更远低于2008年金融危机前创纪录的3100亿美元,但仍居世界第一。信息来源:Politico 2013年10月29日报道。

http://www.politico.com/story/2013/10/penny-pritzker-barack-obama-foreign-investment-99055.html

[12] 参见《反腐败是中国社会发展的攻坚战》:“……腐败在任何国家都无法‘根治’,关键要控制到民众允许的程度。而要做到这一点,对中国来说尤其困难。”2012年5月29日《环球时报》,http://china.huanqiu.com/newchinahotcomment/2012-05/2765995.html,2013年4月5日。

[13] 参见董纯钢:论《多边投资协定》和统一多边投资规则的构建,北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335574523,2013年1月30日。

[14] 联合国教科文组织对于文化产业的定义:文化产业就是按照工业标准,生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动。舞台演出、展览、休闲娱乐、体育、旅游之类不可复制、不可储存的服务行业不在其列。

[15] 参见美国经济学家泰勒•考恩(Tyler Cowen):《创造性破坏:全球化与文化多样性》(Creative Destruction),上海人民出版社,2007年1月。

[16] 陈寅恪先生对中国隋唐文化有精准的叙述:“取塞外野蛮精悍之血,注入中原文化颓废之躯,旧染既除,新机重启,扩大恢张,遂能别创空前之世局。”详见《李唐氏族之推测后记》,载《金明馆丛稿二编》第303页。

[17] 参见搜狐财经《故宫里开星巴克糟蹋中国传统文化?》:央视英语主播芮成钢在其博客上发出抗议,认为“故宫里的星巴克”是对中国传统文化的糟蹋,并以个人名义向星巴克总裁发出抗议书,要求星巴克从故宫里搬出去。http://business.sohu.com/s2007/starbucks/,2013年4月12日。人民网2007年7月14日《星巴克咖啡店将撤出故宫》: 3月召开的全国两会上,人大代表姜鸿斌提交了“关于星巴克立即搬离故宫”的建议案,要求:“星巴克必须立即从故宫搬出去,这一抹杀民族文化的事件必须立即停止。” http://culture.people.com.cn/GB/81897/5986733.html,2013年4月12日。

[18] 详见《毛泽东选集》第4卷,《论人民民主专政》,人民出版社1991年,第1471页。

[19] 参见胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告•夺取中国特色社会主义新胜利》(2012年11月8日),人民出版社。

衣俊卿:《坚定对中国特色社会主义的三个自信》,2012年12月05日09:53中国社会科学报,中国共产党新闻网http://theory.people.com.cn/n/2012/1205/c40531-19798009-1.html,2013年4月12日。

[20] 参见江泽民:《在新的历史条件下,我们党如何做到“三个代表”》(2000年2月25日),《十五大以来重要文献选编》(中),人民出版社2000年版第1138-1143页。

[21] 详见胡锦涛在2010年7月23日上午中共中央政治局就深化我国文化体制改革研究问题进行第二十二次集体学习时的讲话。

[22] Santa Elena v Cost Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Award of 17 February 2000. 这一观点还为Tecmed案仲裁庭所引用。Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. (“Tecmed”) v Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003.

[24] Methanex Corporation v USA, UNCITRAL, Final Award of 17 August 2005, Part IV, Chapter D, para.7. 关于“管制性征收”的详细论述,见李尊然:《管制性征收与国际投资法的新发展》,《武大国际法评论》2006年第6卷,第145-167页。

[25] 美国范本仅允许外国投资者将有关国民待遇、最惠国待遇、待遇的最低标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、法律和与投资有关决定的公布条款(即第3条至第10条义务)之争议提交国际仲裁。

[26] 典型的保护伞条款表述为:“缔约一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何义务。”

[27] 2003年美国自由贸易协定范本第5条虽然规定了最惠国待遇,但该范本的注释特加说明,“缔约各方同意以下注释将包括在谈判的历史之中,以反映缔约各方对最惠国条款和Maffezini案的共同理解。……缔约各方注意到Maffezini v. Spain案仲裁庭晚近的裁决,该仲裁庭发现阿根廷与西班牙协定中的最惠国条款异乎寻常的广泛,包括了争端解决程序。……相反,本协定中的最惠国条款明文将其范围限制在‘与投资的设立、取得、扩大、管理、经营、营运和出售或其他处置有关的’事项。缔约各方的共同理解和意图是,这样的条款不包括国际争端解决机制,如本章C部分的规定,由此不能顺理成章地得出类似于Maffezini案的结论。”

[28] 《国际法院规约》第38条:“法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:

(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”

[29] 参见《圣经》摩西十诫第九诫(不可做假见证陷害人),佛教八戒第四戒(妄语),《古兰经》中反对撒谎恶行俯拾皆是。

[30] 参见《和中央社、扫荡报、新民报三记着的谈话》(1939年9月16日),《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年第二版,第590 页。

[31] 参见胡锦涛:《论构建社会主义和谐社会》,中央文献出版社,2013年。

[32] 参见:2011年08月04日经济参考报:《全球各类国际投资协定逾6100个》,http://business.sohu.com/20110804/n315430826.shtml,2013年4月23日。

[33] 出自《左传》昭公六年孔颖达疏语:“刑不可知,则威不可测。”

[34] 参见范璟:“甘肃出现首起PE对赌协议无效案例”,载《21世纪经济报道》2012年5月12日。彭冰:“对赌协议”第一案分析,载《北京仲裁》第81辑,中国法制出版社。

[35] 参见2007年挪威BIT范本注释。

[36]《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于促进和保护投资的双边协定》第十四条 税收措施

一、除本条中所述规定外,本协定不适用于税收措施。

二、本协定的内容不影响缔约双方在任何税收协定下的权利和义务。当本协定的规定和任何税收协定不一致时,在不一致的范围内适用该税收协定的规定。

三、本协定第四条的规定适用于涉嫌具有征收性的税收措施。

四、本协定的争议解决条款适用于本条第三款。

五、如果一投资者援引第四条(征收和补偿)作为根据第九条(缔约一方和缔约另一方投资者之间的争议解决)提请仲裁请求的依据,应适用下述程序:

该投资者必须首先将相关的该税收措施是否与征收有关提交东道国的税收主管机关。提交后,缔约双方的主管机关应进行磋商。只有在自提交起六个月后,缔约双方的主管机关不能达成一致协议认定该措施与征收无关,或缔约双方的税收机关没能举行相互磋商的情况下,该投资者才可以根据第九条的规定提出仲裁请求。

[37] 《中国-东南亚国家联盟全面经济合作框架协议投资协议》第14条

九、当一投资者提出争端缔约方采取或执行税收措施已违背第八条(征收),应争端缔约方请求,争端缔约方和非争端缔约方应举行磋商,以决定争议中的税收措施是否等效于征收或国有化。任何依照本协议设立的仲裁庭应根据本款认真考虑缔约双方的决定。

十、如缔约双方未能启动此类磋商,也未能在自收到第四款所指的磋商请求的180天内,决定此类税收措施是否等效于征收或国有化,则不应阻止争端所涉投资者,根据本条款将其要求提交仲裁。

[38]《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于促进和保护投资的双边协定》第十三条 金融部门的审慎措施

尽管存在本协定的其他条款,但是本协定不阻止缔约方为审慎原因而采取与金融服务有关的措施 ,包括为保护投资人、存款人、保单持有人或为维护金融系统的完整性和稳定性而采取的措施。当此类措施与本协定的条款不符时,其不得被用作规避缔约方在该条款下的承诺和义务的手段,特别是第四条(征收和补偿)和第六条(汇出)项下的义务。

[39] 参见中国商务部网站:《加拿大金融业概况》信息来源:驻多伦多总领馆经商室子站http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/s/200406/20040600231082.html,2013年4月27日。

[40] 这也是被明确写入《中华人民共和国物权法》第4条之中的。

[41]参见Enron v Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Award of 22 May 2007, para. 361; Starrett Housing Corporation v Iran, Iran-U.S. Claims Tribunal, Final Award No.314-24-1, Award of 14 August 1987, para.18.

[42] 参见Metalclad Corp v United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/97/1, Award of 30 August 2000.

[43] 参见王虎华主编《国际公法学》,北京大学出版社、上海人民出版社2008年第三版,第127页。

[44] Denise Manning Cabrol,”The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle :Equality of Foreign and National Investors”, Law and Policy in International Business, Vol.26,1995,P.1198-1199.

[45] 参见2013年1月21日中共中央总书记习近平在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话,http://news.163.com/13/0122/15/8LR5TGCH0001124J.html,2013年1月22日。

[46] 参见刘业进:《所谓中国模式北京共识很荒谬》,http://www.360doc.com/content/10/0809/20/2237165_44842041.shtml,2013年5月17日。

[47] 参见殷海光:“一个真正的知识分子必须‘只问是非,不管一切’。”《中国文化的展望》第十五章《知识分子的责任》,上海三联书店2002年12月版第544页。

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