您现在的位置:一裁网>> 专栏>> 个人专栏>> 温先涛专栏 >> 正文
《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(六)
作者:温先涛 来源:温先涛 发布日期:2015年03月11日 点击数:

第 十四 条

其他义务

一、如果缔约一方的立法或缔约双方之间现存或其后设立的国际义务使缔约一方投资者的投资享受比本协定规定的更优惠待遇的地位,该地位不受本协定的影响。

二、缔约任何一方应恪守其以协议或合同形式与缔约另一方投资者就投资所做出的书面承诺。

三、尽管有第二款的规定,缔约一方违反在商事性质的合同下所承担的义务不应被视为违反本协定。

【评论】

本条第1款再次肯认了缔约国投资者选择条约的权利,投资者不仅可以挑拣东道国缔结的国际条约,还可以对东道国国内立法做出评估,只要投资者认定有利于自己的制度优惠,他均有权享受。该款可以被理解为是最惠国待遇的延续。

2款是著名的“保护伞条款”,据说现今世界上40%BIT包含这种条款[1]。该条款得名于其意在把外国投资者从东道国政府那里得到的有关投资活动的所有承诺悉数置于本国际投资条约的“保护伞”之下。它要求缔约国不仅要遵守本BIT,还要遵守缔约国与缔约另一方投资者所做出的包括特许协议和商业合同在内的一切承诺。“保护伞条款”为1950年代英国人所发明,但直至2003-2004年两个ICSID仲裁庭在瑞士SGS公司分别针对巴基斯坦和菲律宾就相同性质的服务合同提出的仲裁做出了截然相反的管辖权裁定而学界激烈争论,人们方才意识到“保护伞条款”将两个不同层面的争议联系到一起后果的严重性。

瑞士SGS是一个从事货物装运前检验服务的公司,1995年与巴基斯坦政府签订了一项长期服务合同,执行两年后,巴基斯坦新一届政府以SGS曾向前贝娜齐尔·布托政府行贿为由,单方面提前终止了该服务合同。尽管该服务合同明确规定仲裁地在伊斯兰堡,但SGS依据含有“保护伞条款”[2]的瑞士-巴基斯坦BITICSID请求仲裁,认为巴基斯坦政府违反了与SGS签订的服务合同,从而也就违反了瑞巴BIT所规定的“保护伞条款”。而该案仲裁庭则认为,SGS与东道国巴基斯坦政府之间的服务合同之争属于“纯合同请求”,东道国违反与外国投资者之间的商务合同不构成对BIT“保护伞条款”的违反,因此ICSID无权管辖,除非有“清晰的和令人信服的证据”表明,缔约双方在订入“保护伞条款”时,有将该条款适用范围及于“纯合同请求”的意图。本案仲裁庭与前述Plama诉保加利亚案仲裁庭的思路异曲同工,后者申请方向仲裁庭要求依据最惠国待遇条款裁定其有权享受其他BIT所约定的更优惠待遇。

巴基斯坦案裁决不到半年,另一个ICSID仲裁庭在SGS诉菲律宾案中却对“保护伞条款”做出了完全相反的解释。SGS认为菲律宾政府没有按照服务合同规定向其足额支付报酬,尽管服务合同规定菲律宾当地法院对此拥有排他性管辖权,但菲律宾政府的拖欠应付款行为已构成对瑞士-菲律宾BIT“保护伞条款”[3]的违反。本案仲裁庭未受前案的影响,相反,仲裁庭却认为SGS诉巴基斯坦案裁决对“保护伞条款”适用的限缩解释缺乏说服力,恰当的解释应该是,东道国在BIT下的基本义务是偿付合同下的应付款项,这就是缔约国对特定投资所应该承担的义务,只要菲律宾政府违反了与瑞士投资者订立的合同,其本身就将违反菲瑞BIT中的“保护伞条款”。

“保护伞条款”通俗的解读就是“说话算数”、“有约必守”,这本是天经地义、无需后天学习和领悟的普适道理,属于“人之初性本善”的范畴,但涉及对谁说的话、和谁订的约、由谁来裁断,归根结蒂又是个管辖权的问题。

“保护伞条款”的核心要义就在于将东道国对外国投资者所做的所有承诺,包括为招商引资所单边许诺的优惠待遇、担保、持仗公权力所做的特别许可以及政府采购和民商事性质交易,全面提升或转化为国际条约义务。既然缔约双方订立了“保护伞条款”,就意味着认可将契约责任与国际法上的责任等量齐观。无论从字面文意还是缔约目的考察,都找不出理由能支持SGS诉巴基斯坦案仲裁庭所谓的“纯合同请求(purely contractual claims)”不属于“条约请求(treaty claims)”的主张,也没有证据显示民商事契约中的承诺是条约承诺的例外。根据《维也纳条约法公约》第27条,条约必须遵守,缔约国不能以国内法(无论是现存的还是将来有可能制定的)为由拒绝履行其已向其他缔约国做出的国际承诺,更遑论其之前或之后在某个契约或民商事合同中为争端解决所做的特别安排了。将条约转化为国内法是缔约国的义务,缔约国不应再拿出不同法律性质的文件,以另外的排他性管辖安排为由提出管辖权异议或抗辩。这一国际法优先原则也明确体现在中国的民事诉讼法等许多法律文件中[4]。值得赞扬的是,SGS诉菲律宾案仲裁庭对于菲律宾政府与SGS所签订的服务合同给予了与条约同样的尊重,并未彻底否定合同所约定的管辖权规则,而是建议申请方SGS先按照合同规定去菲律宾法院寻求当地救济,如果对判决或执行结果不满意,本仲裁庭再为尔做主。此举践行了“司法礼让原则”。

SGS诉菲律宾案仲裁庭所作所为明显比SGS诉巴基斯坦案仲裁庭技高一筹,其更具说服力的推理为2005Noble Ventures诉罗马尼亚案、 Eureko诉波兰案、 LESI-Dipenta诉阿尔及利亚案和2006LG&E诉阿根廷案仲裁庭所认同。在2006EL Paso诉阿根廷案中,仲裁庭又有所创新,即将“纯合同请求”一分为二,进一步考察它是民商事性质还是行政合同性质,如是前者,就不归仲裁庭管辖而应依东道国法律或合同约定解决争议,如属后者,则由仲裁庭依据投资条约适用“保护伞条款”实施管辖。照此逻辑,如果上述有关SGS的服务合同只能由东道国政府以“主权者”身份,利用公权力与SGS签订运作的话,则属于行政合同,ICSID依据BIT有权管辖。

具有行政合同性质的契约,典型如东道国在私人融资基础设施项目(又称BOT项目)中授予私营企业特许专营权之协议、国有土地使用权出让合同等等。美国范本将之称为“投资协议(investment agreement)”,指作为缔约一方的东道国当局与另一缔约方的投资者或该投资者所拥有企业之间的书面协议,据此,投资者或其所拥有的企业,获得对东道国当局所掌控的自然资源的勘探、提取、提炼、运输、分配或销售权,或者代表东道国为社会公众提供服务(如能源生产或分配、水处理或分配、电信服务),或者承担基础设施建设(如公路、桥梁、水渠、大坝或管道建设)。行政合同关系有别于民商事合同关系的根本点在于公权力的介入,作为合同当事一方的政府凭籍其所拥有的特权或自然优势使得行政合同各方始终处于不平等、不对称状态,因而需要通过“保护伞条款”引入国际争端解决机制,来平衡外国投资者所处的不利地位。

东道国政府违约险是外国投资者在海外可能遇到的主要政治风险之一,也是多边投资担保机构根据《汉城公约》为了加强东道国和投资者之间合同的稳定性而承保的一项重要险种。在一些领域,特别是水利和采矿行业,初始阶段,东道国在勘探资源方面往往要依靠投资者,故用潜在的厚利来吸引外国投资者承担巨大的勘探风险,一旦资源探明,开始生产,投资者收益因先前巨大的勘探风险消失而呈现骤增。加之,资源探明,东道国对外国投资者的依赖相应减少,开始过河拆桥,要求变更合同,而此时,投资者因所持有技术基本公开,前期巨额资本已投入,谈判能力骤减,东道国毁约或违约都易如反掌。如果没有国际法救济途径,则外国投资者就会成为地地道道刀俎之下的鱼肉。

因此,从保护投资者正当利益的角度,至少将行政合同纳入BIT“保护伞”之下是十分必要的。

早期中国范本脱胎于欧式范本,已缔结的绝大多数BIT文本都含有“保护伞条款”,而且在投资者-东道国争端解决机制条款之前,对于可由争端机制处理的争端范围,往往不加限制,如中国-德国BIT9条第1款“缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议,……”这种宽泛的措辞可以被理解为,即使没有“保护伞条款”,外国投资者仍有权将对东道国政府的不满诉诸国际仲裁,只要这种不满系与其“投资活动”相关。而且根据其他文本中不加适当限制的最惠国待遇条款,这种宽泛的保护无疑又惠及其他BIT缔约方投资者。

美国范本没有专设“保护伞条款”,正如上所述,它将投资协议和投资授权(许可)安排在了第24条第1款(投资者提交仲裁请求)中。但在允许投资者提交国际仲裁的争端范围上,美国范本又是限制最多的,首先美国范本只允许外国投资者将BIT中的8条项下的争议提交国际仲裁,这8条所述的东道国义务只包括国民待遇、最惠国待遇、待遇的最低标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布,外加行政合同和行政许可争议,更重要的是,如果与投资有关的活动触及国家根本安全,则又不在国际仲裁庭管辖范围之内。足见传统欧式范本之过于宽泛。我们不应反对外国投资者就与东道国订立的商事合同寻求救济,但应避免外国投资者借助BIT中的“保护伞条款”为其一笔经常项下的普通交易双管齐下。

目前的中国范本表述虽未完全脱离欧式范本的窠臼,但已与美国范本异曲同工。后者避开了对“商事性质”做解释,但明确将“投资协议(investment agreement)”和“投资授权(investment authorization)”列为国际条约项下义务。可见,中国范本所谓的“商事性质”未必仅以营利目的为判断标准,还包括将“商事”的当事人作为平等的民事主体,未有公权力因素参与其中。

 

第十五条

适用

一、本协定应适用于缔约一方投资者在缔约另一方境内依照缔约另一方法律法规于本协定生效前或生效后作出的投资,但不适用本协定生效前发生的争议。

二、本协定仅在以下情况下适用于本协定第一条第二款第(三)项所述的投资者:该投资者的投资被另一缔约方征收时,该投资者没有或者放弃其在其所依据法律建立的非缔约方与另一缔约方其他条约项下的赔偿请求权。

【评论】

本条第2款的意思是“甘蔗不能两头甜”。按照本协定第1条第2款第3项,缔约一方的投资者通过第三国,在另一缔约方境内的间接投资,也应受到本协定的保护,但本款试图阻止该投资者通过其他投资协定获取多重赔偿,但并不能阻碍其关联企业依据其他投资保护协定寻求救济,就如同前述美国投资者Lauder依据美国-捷克BIT投诉捷克,不久又以其所投资的荷兰公司CME名义依据荷兰-捷克BIT投诉捷克,一事组两庭。第三国企业有其自身利益,当然也可以依照相关协定寻求救济和主张权利,但如果该缔约方投资者通过直接提起仲裁获偿,则其在第三国拥有或控制的企业即使胜诉,亦应将第三国企业的获赔款项,按该缔约方投资者所占份额予以扣减。综之,本协定第1条第2款第3项至少多给了缔约方投资者一次改头换面寻求救济的机会,而此处就应该限制获得“双赢”的投资者,不能双重受偿多吃多占。

 

第十六条

磋商

一、缔约双方代表为下列目的应不时进行会谈:

(一) 审查本协定的执行情况;

(二) 交流法律信息和投资机会;

(三) 解决因投资产生的争议;

(四) 提出促进投资的建议;

(五) 研究与投资有关的其他事宜。

二、若缔约一方提出就本条第一款所列任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时给予答复,磋商将轮流在北京与     进行。

【评论】

本条看似无关紧要,奉行实用主义的美国范本则将此类磋商机制上升到了“立法与行政、司法程序透明”的高度。早先《1947年关税与贸易总协定》第10条就将“贸易法规的公布和实施”作为成员的普适性义务,《中华人民共和国加入议定书》第2条(C)款也明确承诺中国只执行已公布的法律、法规及其他措施,且在实施或执行这些法律、法规、措施之前,中国政府原则上应向WTO成员提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间。2012年美国BIT范本第11条比这更进了一步,将允许缔约方投资者(利害关系人)参与东道国立法评估作为一项原则义务写入条约。

透明度条款涉及到了缔约国内立法制度,其基本精神则并不违背中国《立法法》和行政法规、规章制定程序条例。具有可操作性的透明度条款,对于尚由政府主导产业政策的国家,向完全市场化、民主化与法治化转变,无疑具有一定促进作用。

 

第十七条

协定的解释

一、 在第十三条规定的争议解决程序中,应争议国家一方要求,仲裁庭应要求缔约双方就争议问题涉及的本协定条款进行共同解释。缔约双方应在该要求提出后60日内,以书面形式,将双方解释的联合决定提交仲裁庭。

二、缔约双方根据第一款做出的联合决定应对仲裁庭具有约束力。裁决应与该联合决定相一致,如果缔约双方在60日内未能做出这样的决定,则仲裁庭独自做出决定。

【评论】

本条描述了对本协定的解释程序并规定仲裁庭应以缔约双方所做的共同解释为准绳。“共同解释”被作为准据法置于美国范本第30条第3款。

当投资者与东道国争端产生后,当事人之间往往已失去信任关系,如果作为争议一方的东道国提议对BIT的某一条款进行解释,作为非争议方的投资者母国很可能态度暧昧,配合不力,也就难以形成共同解释。

此处应该强调对条约的解释规则。根据《维也纳条约法公约》第26条,“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”,由此可阐发条约解释中的“有效性原则”,即在解释条约时,首先应使每一个条、款、项、目都有效,而不能使它们失去意义往无效性方向解释。前述SGS诉巴基斯坦案仲裁庭武断地认为:东道国没有违反BIT中其他实体条款(如最惠国待遇、国民待遇、征收、外汇汇兑转移等保证)的,不构成对“保护伞条款”的违反。只有东道国政府违反商事合同的行为同时违反BIT中其他实体条款,才构成对“保护伞条款”的违反。按照上述“条约必须遵守”之原则,如果东道国违反了BIT中除“保护伞条款”以外的其他实体条款,投资者有权直接将东道国诉诸BIT规定的争端解决机制,根本无需求助于“保护伞条款”。所以如果将“保护伞条款”仅限于适用“条约请求”的话,该条款就显得毫无意义,本身已失去独立存在的价值。仲裁庭不该得此结论。

有规则,就有解释,但如果把规则解释没了,成了多余的无用条款,得出没必要立此规则的结论,则应由立法者或缔约各方来修改或废止这项规则(属于本范本第18条第4款范畴),而不应由法官或仲裁员越俎代庖。

根据《华盛顿公约》第42条第2款,ICSID仲裁庭“不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不做出裁决”,缔约双方应努力形成“共同解释”,而尽量不将解释条约的权力实际交给仲裁庭。

按照《维也纳条约法公约》第31条先后罗列的对条约的解释方法大致有:文意解释、体系解释[5]、目的解释和历史解释[6]四种。从该条文意中看,在规范模糊或缺失情况下,目的解释占居主导地位。昭示缔约目的及宗旨的BIT序言往往成为仲裁庭进行条约解释的重要依据。所以,如何撰写序言对于投资保护程度具有重要指导意义。美国范本序言宣告:共同认可的投资待遇、稳定的投资框架、健全的争端解决机制有利于促进双边资本流动、经济发展、最大限度地利用资源并且提高国民生活水平,同时强调:促进双边投资应与保护健康、安全、环境和劳工权利原则相一致。如果用最言简意赅的话概括美国BIT范本序言就是“促进与限制并举”。

跨国投资是一种互利行为,但并非每一笔投资都会“互利”。就东道国而言,外资能给本地带来税收增长和就业机会,对提高生产和服务技术以及管理水平的长期促进作用也广为发展中国家实践所证明,另一方面,部分外资也会给东道国造成资源流失和环境破坏,甚至在国家安全方面形成隐患。就外国投资者而言,其投资本意绝非“促进东道国经济发展”,只当东道国有利可图,使其钱能生钱,他才会选择在东道国投资。当然,投资者也面临一定商业风险(包括市场变化、决策失误、经营不善、货币贬值等)、不可抗力风险(如自然灾害和东道国内乱)和政治风险。前两项风险是不以东道国政府意志所转移的,但在消除政治风险和将外资可能给东道国带来的负面影响降至最小甚至彻底杜绝方面,则完全可由处于绝对强势的东道国政府所掌控。在此方面,笔者始终认为投资者与东道国根本没有可比性。即使一个捉襟见肘、缺乏各方面管理经验的政府,都占据着国家机器的天然优势,即使富可敌国的跨国公司,无论如何都不能与哪怕是一个弱小的国家相抗衡,因为它面对的是一个“利维坦(Leviathan)”。中国也自有古训:“强龙难压地头蛇。”话糙理不糙。个人在组织面前永远是弱势群体,古今中外概莫能出。更何况并非所有的投资者都富可敌国,就如同并非所有弱小的发展中国家都是讲道理的法治国家一样。

鉴此,笔者以为,投资保护协定的主旋律无需再反复宣示国家主权,因为“尊重主权和平等互利”早已为现代习惯国际法和其他成文的国际公约、条约和宪章所确定。在BIT具体制度上承认东道国的“根本安全例外”和“公共福祉例外”[7],比在体现缔约目的与宗旨的序言中只是原则肯定东道国对外资的管理权更具说服力和可操作性,这已经足够了。投资保护协定的主旋律还是应该立足于保护弱势的投资者,其核心价值在于遏制公权力对私权利的肆意侵害。

 

第十八条

生效、有效期和终止

一、缔约双方应当通过外交渠道相互书面通知已完成使本协定生效所必需的国内法律程序。本协定自后一份通知收到之日起第三十日开始生效,有效期十年。如在有效期满前一年内,缔约任何一方未以书面形式通知缔约另一方终止本协定,则本协定自动延长十年,并依此法顺延。

二、第一个十年有效期届满后,缔约一方可书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将自终止通知发出之日起六个月后失效。

三、对本协定终止之日前所做出的投资,本协定第一条至第十七条的规定应自本协定终止之日起继续适用十年。

四、经双方同意,可对本协定进行修改。修改应按本协定生效所需程序生效。

评论

本协定的适用时间包括两个方面,一是本协定是否涵盖生效之前做出的投资,二是本协定自身的持续时效。像世界大多数BIT一样,中国范本对现存的和未来协定有效期内的投资均给予保护。但如果不在协定中特别说明的话,任何规则都不溯及既往。投资与争端都是持续性行为状态,本范本第15条第1款对这两种情况作了区分。无论东道国何时采取措施,如果缔约另一方投资者在协定生效前提出异议,就不受本协定管辖从而不能享受本协定项下的待遇。

为保证稳定的投资环境,通常BIT约定有效期为10年。中国所签署的BIT有效期最短者为5年,如1994年中国-厄瓜多尔BIT、中国-智利BIT和中国-牙买加BIT,最长者,2006年中国-芬兰BIT约定有效期为20年。大多数BIT都约定不见终止通知就继续有效。这会使得相关人员懒政。在经济全球化日新月异的今天,法律制度呈现滞后于经济发展的现象在中国表现尤为普遍。一部经济法的活力不超过10-15年,如果不适时调整、完善,它就会因僵化、落后于时代而名存实亡。所以,不拘成见,不断总结经验、研究案例、积极交流并勇于实践,随着经济迅猛发展,不时修订、推出适合中国国情的投资协定范本,应作为我们的一项经常性工作。

协定有效期届满后,通常情况下,缔约国不会仅援用本条第2款单方面通知另一缔约方终止本协定,而是与时俱进,提出重新修订出一个具有更高保护标准或适应双边经济发展现状的更为完善的BIT建议。即使旧的BIT终止了,根据《维也纳条约法公约》第70条,也“不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势”,该精神体现在本范本的第3款,也就是说,缔约一方投资者于BIT终止之日前一天在另一缔约方境内所做出的投资,还可继续享受10年的旧BIT保护待遇。这样安排不仅有条约法公约依据,更有其法理依据,因为一项BIT生效就意味着缔约方向另一缔约方投资者善意地表达“保护”的意愿,相当于要约(offer),另一缔约方投资者基于对东道国政府的信任在东道国投资,该投资往往是一种无期限的持续性商业行为,如果东道国按照BIT约定的有效期嘎然终止,说:“期限已到,我无需再继续遵守协定,不受早先的offer约束了。”这绝非符合《维也纳条约法公约》第31条所述的“参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”。BIT的有效期绝不是为此目的而设定的。

2007年以降,玻利维亚、厄瓜多尔、尼加拉瓜和委内瑞拉先后退出《华盛顿公约》,引起国际社会和学术界的广泛关注[8]20071213日厄瓜多尔发表声明,根据公约第25条第4款不再承认ICSID作为解决投资争端的仲裁人地位。而国际社会普遍认为,退出《华盛顿公约》的决定是个错误,这会显著增加这些国家的投资风险[9]笔者也认为其中一些生猛做法确有可圈点之处。厄瓜多尔在正式退出《华盛顿公约》之前,就已于2008年内废止了9项分别与外国签订的BIT2010年该国宪法法院又宣布6项与外国签订的BIT中的“仲裁条款”违反该国宪法,可能又将进一步废止相关的BIT。未见厄瓜多尔对此种单方面提议终止双边投资协定的善后安排,仅有20071123日厄瓜多尔大使给ICSID秘书长通知信函中表明:对在本通知送达之日前未完成将争议提交ICSID仲裁手续者,厄瓜多尔撤回一切提交ICSID仲裁的事先同意。笔者相信,厄瓜多尔在发此通知前未与外国投资者特别是BIT的另一缔约方投资者充分协商过,更谈不上“善意履行”或“继续适用十年”,在其看来,“有效之条约对其各当事国的拘束力”是可以以“违宪”之名随时更改的。但《维也纳条约法公约》第27条明确规定:一当事国不得援引国内法规定为理由而不履行条约。对于这些声称“违宪”的拉丁美洲兄弟,笔者匪夷所思:“他们早干嘛来着?”曾几何时,国人常相互劝勉:“做人要厚道。”但作为由人组成也由人来运作的国家就可以不厚道了吗?

   

下列代表,经各自政府正式授权,签署本协定,以昭信守。

本协定于          日在        签订,一式两份,每份都用中文、    和英文写成,三种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。 

【评论】

1994年中国-秘鲁BIT结语这样写道:“本协定于一九九四年六月九日在北京签订,一式两份,每份都用中文、西班牙文和英文写成,三种文本同等作准。若解释上发生分歧,以英文本为准。”该协定第8条第3款关于投资者与东道国投资争议解决约定为:“如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”进行仲裁。”(If a dispute involving the amount of compensation for expropriation cannot be settled within six months after resort to negotiations as specified in Paragraph 1 of this Article, it may be submitted at the request of either party to the international arbitration of the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, signed in Washington D.C., on March 18, 1965.)许多人将“If  a dispute involving the amount of compensation for expropriation......”理解为“如果争议涉及征收补偿款额......”或“只有当争议涉及征收补偿款额......”,但是在Tza Yap Shum诉秘鲁案的仲裁庭看来,“involving”这一措辞可以得到宽泛的解读,该条款的意思可以被理解为,与征收有关的所有事项的争议,既包括投资者应获多少补偿,也包括政府有关行为是否构成征收以及征收的合法性,都可以提交仲裁。如果后者争议只能提交东道国法院解决而秘鲁法院最终认定秘鲁共和国税务局采取的税收征管措施不构成征收(这种情形极有可能),则补偿额就无从谈起,该条款形同虚设。这种推论是有一定道理的,但既然英文“involving”有“涉及”的意思,也有“包括”的含义,也就会有另一种更宽泛的解读。如果仲裁员有意扩张其管辖权,认准“包括但不限于征收补偿款额的争议(可以诉诸ICSID裁决)”这种字面解释当然也是成立的,结果导致中国早期签署的BIT有关提交国际仲裁的争端范围看起来毫无限制,国际仲裁庭的管辖范围大大超出本范本和美国范本。英文词汇的多义现象,不可不察。

 

中华人民共和国政府

代表

 

               政府

代表

 

尾论

圣经《路加福音》(631)上说:你要别人怎样对待你,你也要怎样对待别人。这一人类社会亘古不变的黄金法则同样非常适用于当代BIT。如果我们总是坐在东道国位置,口头欢迎外商投资,却千方百计减少保护外资责任,努力扩大对外国投资的管理权,政策又不透明,我们的企业在海外无疑也会受到对等的同样待遇。

BIT滥觞于1959年联邦德国与巴基斯坦缔结的世界第一个专门处理投资保护问题的双边条约。以资本输出为主的发达国家遂发觉BIT是个好东西,于是争相效仿,日本和许多发展中国家主动借鉴,使之在全球迅速得到推广。作为BIT集大成者,美国既是当今名列前茅的资本输出国,也是重要的资本输入国,同时又有喜好上法庭说理争讼的文化,其缔约及仲裁实践最能说明BIT的双刃剑效应。美国就是这样一个敢玩双刃剑也敢于承担被剑刺伤风险的国度。有学者担心,作为发展中国家的中国,如果接受发达国家的游戏规则,“有如要求先天不足、大病初愈的弱女子与体魄强健、训练有素的壮汉,在同一起跑线上‘平等’地赛跑,从而以‘平等’的假象掩盖不平等的实质。”[10]窃以为,这“大病初愈”似可商榷,首先要确定何时“治愈”的,是1949年?还是1979年?抑或“和谐”以后?真的治愈了吗?60多年了,还需要再“养”吗?如果还需要“养”的话,那就没有必要强拉着“壮汉”们一起赛跑了,更没有理由非要求人家“让两圈”或“优惠百八十米”不可,干脆搞自己的一套。笔者看来,目前的中国倒像一个实力不强也不自信的田径运动员,如果在发令枪响前非要一再问他是否准备好,那他的答案可能永远是没有准备好。但如果他老是在准备,不敢和其他高手同场竞技的话,那他永远也无法增加信心、增强实力。他将老是停留在“正在准备”的状态。

我们必须正视大量中国企业已经走出去的现实。2010年中国非金融类在海外投资额为590亿美元,排名世界第5位,20111-6月对117个国家和地区的2169家境外企业直接投资累计实现非金融类对外直接投资239亿美元,同比增长34%。中国在海外投资存量资产已达到2819亿美元。调整以往的BIT缔约政策,不仅意味着对现实利益的保护,也意味着向法治社会进一步推进。跨国公司在海外投资都是按照市场经济运作。国际投资协定要求在东道国为外资的市场经济运作营造其必须的法治环境,以外促内,限制政府滥用权力是大势所趋。

真正对跨国投资的鼓励与促进不是体现在宣言中,也不是停留在两国元首的会谈中,而是体现在实实在在的制度建设中。随着海外投资额的逐年增长,中国对外商签投资协定已经进入到一个新阶段,应该将BIT打造成为甲胄和利剑,既维护了国家安全、国内产业可持续发展、提升就业与健康水平、切实保障我在海外投资利益不受恣意侵害。

此论稿的出发点在于,跨国公司在东道国治下,永远是弱势的一群,至少外国投资者在中国、中资企业在外国是这种状况。外国投资者将东道国告上国际仲裁庭,无论输赢,对于东道国而言,都意味着要花钱消灾;对于投资者而言,也意味着放弃东道国市场和财源。所以,不到万不得已,投资者不会做出破釜沉舟的事,“民告官”实属无奈之举。“公正与公平”是人类社会追求的普世价值。无论东道国法院还是国际仲裁庭都乐于如此自我标榜,但因各自有不同的价值取向,难免出现大相径庭、二律背反式的裁决结果。国际仲裁庭也不是“公平与公正”的化身,仲裁员为招揽案源,在投资者中树立良好形象,会对投资者利益更为关注,难免为之偏袒。无论如何,国际仲裁庭都为外国投资者提供了挑战东道国立法和行政主权的机会,有些仲裁庭权力大大超过东道国一般法院,做出的决定威胁到国家法律被撤销、司法制度遭质疑、国内标准被超越,俨然已成为东道国宪法法院。作为东道国来说,还有最后的杀手锏,那就是以国家主权为由申请执行豁免,使裁决彻底落空。当然,频繁地使用主权豁免这顶保护伞,也必将使得东道国的国际形象一落千丈。

作为国际法学者和从事谈判实践人员,所能做的,不是否定国际仲裁的价值,将国际投资争端退回到东道国国内法院,寄希望于当事方的亲戚出来主持公道,而是应当立足于第三方的天然超脱地位,致力于完善国际投资仲裁机制,实行限制滥诉、公开审理、充分发挥“法庭之友”的作用并建立上诉机制,变传统的国家主权绝对豁免主义为有限豁免原则,“让上帝的归上帝,凯撒的归凯撒。”[11]如此,才是追求“公正与公平”应有之义。

国际投资法历经半个多世纪,尚属一门崭新的交叉性学科,它既非学者书斋闭门造车的产物,亦非元首政治外交的成果,而是在雨后春笋般的鲜活案例中迅速发展、成熟、壮大起来的,从看似“碎片化”的这一国际公法中,我们亦不难发现执此牛耳的美国先后8BIT范本所蕴含的核心价值,即投资自由化、平等竞争和公正解决投资纠纷。投资自由化体现在准入前后的负面清单安排,平等竞争体现在对投资待遇安排,包括对国有企业竞争优势的限制,公正解决跨国投资纠纷则体现在缜密入微的争端解决程序安排上。应当说:“自由”、“平等”、“公正”是普世价值,值得人类永远探索和追求,而人类与生俱来的自私、贪婪、苟且的一面,又使得相互防范的制度设计成为必需。当今学术界有一种急功近利倾向,许多学者醉心于搞“利弊分析”的学问,这是误入歧途。笔者经常拷问:对自己“有利”的条款就是“对的”吗?反之亦然。学者应该讲“是非”,而“逐利”,无论以何等名义,都不应作为学者的终极目标。因为,在人类历史的发展长河中,“利弊”与“是非”并不总是一致。

 

                               2011-6-27初稿于商务部驻郑州特派员办事处)

 

    Comments on the Draft of China's Model BIT

                                   Wen Xiantao

    [Abstract]  Based on the 2010 draft of China's Model BIT,and in contrast to some model BITs of other countries including the US,this paper analyzes article-by-article the core provisions of the developing international investment agreement in detail. The paper also summarizes the evolution of China's BITs and comments on the various fields related to investment law in combination with some typical recent investor-state disputes.The author believes that though it is important to seek balance between foreign investor and host state,the key subject of investment agreement is how to restrict public authority,and the core value lies in the protection of private rights from invasion by public authority. Being a major destination state and an emerging major source state, China should learn from the US model BIT and have its own advanced elaborated mechanism to both promote outward investment and protect effectively its own essential interests.



[1] 参见K.Yannaca-Small, Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreement, OECD, Working Papers on International Investment, Number 2006/3,pp.5-6.

[2] 瑞士-巴基斯坦BIT11条第1款规定:“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承诺。”

[3] 瑞士-菲律宾BIT10条第2款规定:“任一缔约方必须遵守就另一缔约方投资者在其境内特定投资所承诺的任何义务。”

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第236条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条如出一辙。

[5] 体系解释又称系统解释,是指将被解释的条文放在整个法律体系中,考察该条文在所属法律文件中的地位,再运用形式逻辑的方法分析有关法律文件的结构、内容、适用范围、此条文与其他条文的相互关系、所用概念之间的联系,系统、全面地对该法律条文的含义做出分析。

[6] 历史解释是指从法律规范制定的历史背景、立法机关审议情况、运用草案说明报告及档案文献资料包括早先的谈判记录和会谈备忘录,来阐释法律规范及相关条文的含义。

[7] “根本安全例外”和“公共福祉例外”在美国范本中是有区别的,前者具有不可仲裁性和不予补偿性;后者不构成间接征收,自然也免除了东道国的补偿责任,但国际仲裁庭拥有对后者的审查权。

[8] 参见UNCTAD, “Denunciation of the ICSID Convention and BITs – Impact on Investor -State Claims”, IIA Issues Note No. 1 December, 2010,available at < http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20106_en.pdf >,2011年6月8日。

[9] 参见中国出口信用保险司网站http://www.sinosure.com.cn/sinosure/cpyfw/tzbx/zcfg/zdjd/54533.html,2011年6月8日

[10] 参见陈安:区分两类国家,实行差别互惠:再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除,《陈安论国际经济法学》(第三卷),复旦大学出版社,第1139页。

[11] 参见圣经《马太福音》第22章第21节。

0
顶一下
0
相关阅读
  • 没有相关阅读内容!
图片新闻