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《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(一)
作者:温先涛 来源:温先涛 发布日期:2015年03月11日 点击数:

《中国投资保护协定范本》(草案)论稿﹡

                                 

温先涛**

 

内容摘要】本文以2010年中国双边投资保护协定范本草案为线索,比照美国等国家的条约范本,对尚处于发展中的国际投资协定主要条款作了逐一、深入、细致分析;总结了新中国投资保护协定签约发展历程,结合晚近投资者-东道国纠纷典型案例,论述了国际投资法所涉及的诸多领域;指明无论如何强调在外国投资者与东道国之间寻求利益平衡,国际投资协定仍然围绕约束公权力这一主题,其核心价值在于保护私权利免受公权力的肆意侵犯。中国作为吸引外资大国,又是正在壮大的海外投资大国,应该学习、借鉴美国范本既切实促进本国投资者“走出去”又有效保护本国根本利益的先进制度设计。

 

引言

双边投资协定(BIT)是国际投资法的重要组成部分。虽然也存在区域性的多边投资协定,如《北美自由贸易协定》(NAFTA)第11章“投资”,但自由贸易协定的重点在促进自由贸易,保护国际投资只是自由贸易区协定中的一个章节。1995年,经济合作与发展组织(OECD)为推动投资自由化尝试构建高标准的全球性《多边投资协定》(MAI),却因发达国家内部分歧和发展中国家以及一些非政府组织(NGO)的反对,于1998年宣告搁浅。这意味着在国际投资领域创建普适性规则的难度远远大于国际贸易领域。但OECD的努力并非没有意义,MAI的失败揭示了国家主权利益的诸多冲突点,折射了多元文化的诸多碰撞。2009年《里斯本条约》生效后,欧盟雄心不减[1],多次通过高层表示积极与中国商签投资协定的愿望,从而又产生一系列新问题:欧盟作为国际组织与中国商签的投资协定是双边的还是多边的?欧盟作为缔约一方,其执行力如何?假如一个中国投资者在捷克受到当地政府的侵害,他应该到哪儿投诉?如果他欲诉诸国际仲裁,应当以捷克政府还是欧盟作为被申请人?

发达国家对投资保护协定的积极热衷是毋庸讳言的。顾名思义,传统意义上投资保护协定的核心在“保护”,受益人是投资者。协定文本越恢弘,结构越复杂,规范越具体,条款越严谨,对投资者权益保护水平就越高,资本输出国从谈判中所获得的利益(negotiation interests, gains)就越大,而对于东道国则意味着多一分责任,多一分风险。新中国对外商签投资保护协定是建国三十多年以后伴随改革开放的事,签约数量很快跃居世界第二。

中国当时并非资本输出国,相反是经济濒临崩溃,百废待兴,急于引进外资,故需要做出开放姿态,增强外国投资者信心。但这也许只是一厢情愿,迄今中国尚未见有统计数据证明这一点,全球范围的实证研究也表明,投资保护协定与跨国资金流量并不存在明显的因果关系[2]。资本家都明白,私人投资行为的做出主要取决于市场、基础设施、金融环境、劳动力素质、原材料供应、法治建设和社会稳定等诸多因素,而投资保护协定的权重微乎其微。所以,与其说投资保护协定能“促进”、“鼓励”外商投资,不如承认在中国缔约实践中,商签双边投资保护协定已成了高层访问的政治点缀。遍察早期那些使得中国签约数量名列前茅的文本,相比集投资保护协定之大成的美国文本,除了强调“友好”外,明显缺乏可操作性。中国大陆与香港之间不存在投资保护协定,作为来自特别行政区的港资历来被中国政府视作“外资”,而且年年在利用外资数量统计中排第一,远超日、美、欧。没有人将中国利用外资大国的地位与投资保护协定的签约数量联系起来。因此,没有必要夸大投资保护协定对“促进”、“鼓励”资本跨境流动的作用。

但作为具有约束性的法律文件,一部高标准的投资保护协定会给投资者及其债权人以某种程度的安全感。另外,它在促使东道国放宽管制方面的作用也不容忽视,至少它会令法治尚不健全国家的政府在触及外国投资者利益时有所顾忌。虽然投资保护协定不能算作投资环境的重要亮点,但将其比作汽车的安全带和安全气囊应是贴切的。不仅如此,当代BIT模式能在传统的外交保护手段之外,又为解决投资争议提供一条法律途径,避免争议政治化,影响两国外交关系大局,既可避免大国利用实力欺凌弱小,也能一定程度地使当事双方政府从民意压力中解套。

笔者未见过有投资协定文本规定缔约国有鼓励促进的义务,可以断言鼓励与促进相互投资只是描绘了双方的共同愿景,BIT的精髓不是“鼓励与促进”投资,而是制止缔约国恶意侵害投资者权益。因为BIT无法同时直接完成“保护”与“鼓励”的双重使命,只能通过“保护”来间接实现“鼓励”与“促进”,换言之,只有保护才是硬道理。

一个值得注意的现象是,近十年来,以美、欧、日为代表的发达国家,已经不满足于传统意义上的“保护投资”,而开始以投资协定中的“国民待遇”条款为突破口,强调投资准入,逐步推行投资自由化的目标,为缔约一方的投资者在缔约另一方创设更具预见性和透明度的投资环境。与投资者-东道国争端解决机制条款一样,有关投资准入的规制与清单极其详尽,甚至超出中国加入世界贸易组织(WTO)的承诺水平,其意图在通过双边谈判达到多边态势下难以达到的目的。当然也不宜简单地以南北矛盾看待这种现象,中国在海外投资的企业也曾多次提议政府将准入前国民待遇问题写入投资协定。外国投资者也并非要求东道国全面开放,任何国家都做不到对外资全面开放,但朝令夕改毕竟不利于“鼓励与促进”。

关于缔约主体,毫无疑问,不是三权分工意义上的行政机关,而是国家。签约人不仅代表他所服务的政府,而且是整个国家。根据1990年中国《缔结条约程序法》第4条,只要经过立法机关批准,政府和政府部门都可以代表中华人民共和国,但有的国家有讲究,例如葡萄牙颁布新宪法后,只能以共和国的名义对外签约。中国签署双边投资保护协定大部分是以“中华人民共和国政府”的名义,或协定名称以“共和国”名义,约文俱以“政府”相称,也有少数只以国家名义缔约,如2003年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》。可见在此方面,中国的条约法较具适应性,只要求名义上对等,而且批准生效程序也简单,投资保护协定只需国务院核准即可生效。

 

中华人民共和国政府和          政府关于促进和保护投资的协定

 

序言

中华人民共和国政府和       政府(以下称“缔约双方”)

愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件;

认识到在平等互利原则的基础上相互鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国经济繁荣;

尊重缔约双方经济主权;

愿加强两国间的合作,促进经济健康稳定和可持续发展,提高国民生活水平;

达成协议如下:

【评论】

这一昭示缔约动机的约文,其法律价值在传统中没有受到太多关注。《维也纳条约法公约》第31条明确了“序言”和“附件”一样构成解释协定条款的重要因素。一个明显的例子在《解决国家与他国国民间投资争端公约(华盛顿公约)序言中“宣告不能仅仅由于缔约国批准、接受或认可本公约这一事实而不经其同意就认为该缔约国具有将任何特定的争端交付调停或仲裁的义务”。该“宣告”对公约第25条第1款解决投资争端的国际中心(ICSID或“中心”)的管辖要件做了明确诠释,仅仅加入公约并不意味着自动接受“中心”管辖,要到ICSID仲裁庭讨公道,两造还须另有书面同意。可见,公约将“中心”管辖的决定权交付给了争议双方,或由双边投资协定来明确。

晚近越来越多的解决东道国与外国投资者纠纷的案例表明,“序言”往往起着解释投资协定权利与义务条款的指导准则作用。在2004Siemens诉阿根廷案和SGS诉菲律宾案中,仲裁庭倾向于就序言做“有利于外国投资者”的目的解释,从中解读出“东道国的意图是创造良好的投资环境”。但过度的诠释可能触及一国的公共政策,如保护健康、安全、生态环境和劳工权利。是故,2004年美国投资协定范本在序言第6句又特别强调:“愿在某种意义上实现与保护健康、安全和环境以及提升国际公认劳工权利相一致之诸目标;”[3]这一点也体现了来自非政府组织(NGO)方面的影响。这一站在东道国立场的呼声并非源自发展中国家,相反,上溯到上世纪七十年代末关税及贸易总协定“东京回合”期间,一些发达国家指责发展中国家靠降低环境和劳工保护标准来提升自身出口产品竞争力,提议在国际贸易规则中予以遏制。但发展中国家针锋相对,籍口贸易与环保和人权无关予以回绝。笔者认为,在国际投资领域强调对环境和劳工权利保护无疑是符合东道国利益的,即使将其上升到国家安全层面亦不为过。在许多发展中国家,以牺牲环境和公民健康为代价换取所谓经济发展成就或“鸡的屁”政绩所导致的恶果已初露端倪,必须防微杜渐。回顾中国改革开放的历程,投资对环境的影响不言而寓,“血汗工厂”日渐成为社会问题。有些政府部门对于劳工问题过于敏感,不愿在投资协定中涉及健康、安全、环保、人权此类普适性理念,生怕引进其中会作茧自缚,中国目前的范本提及东道国社会福祉和可持续发展,是有一定进步的。

美国范本序言开宗明义地指出“投资待遇达成一致将有助于激励缔约方私人资本的流动和经济的发展”,这里“私人资本”的提法被怀疑会导致歧视缔约方国有企业。此乃国情差异使然。资本逐利,举世共识。投资主要是私行为,在美国人看来,政府不应与民争利,而目前中国的许多国有垄断性暴利行业老总却不这么看。所以,中国范本序言的现有表述较具普适性。

当前还一个不可忽视的事实是,相对应于私人财富,主权财富正在成为国际金融市场一个日益活跃且重要的参与者。一些国家和地区通过特定税收、预算分配、国际收支盈余和自然资源出口等方式,建立并拥有、控制、支配大部分长期投资于海外的金融资产甚至扩展到了外国房地产,从而形成主权财富基金(sovereign wealth fund,简称SWF)。随着最近15年间主权财富基金规模急剧膨胀,各国战略家对其感受颇为复杂。主权财富基金本质上属于公共财富,取之于民用之于民。为保值增值,其运作必具商业性。作为机构投资者,主权财富基金虽然通常由独立于中央银行和财政部的专业投资机构运作,但鉴于其“出身”,亦难免不受政治影响而被迫追求多元目标,沦为资本输出国政府的政策工具。设立主权财富基金的国家,既包括一些发达国家和资源丰富国家,也包括一些新兴市场国家和资源贫乏国家。目前,阿拉伯联合酋长国、挪威、沙特阿拉伯、中国、科威特、俄罗斯和新加坡等都是世界上主权财富基金规模名列前茅的几个国家。尽管美国阿拉斯加永久基金(Alaska Permanent Fund)也是一个成功案例,但美国BIT范本似乎回避了国有企业和主权财富基金问题。美国业界也有舆论认为:中国国有企业往往借力政策支持,容易实现规模经济;倚重国家资本举倾国之力“干大事”的中国模式扭曲了竞争,并在多方面对美国的就业和竞争力构成了直接威胁,因此,有必要对国有企业和主权财富基金加以限制,将“竞争中立”写入新国际经济秩序准则[4]

美国范本虽然没有排除对主权财富基金的保护,但作为机构投资者的主权财富基金一旦与东道国政府发生争议,则理论上有可能演变成国际争端,或者说“投资争端政治化”。

 

第 一 条

定义

本协定内:

一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的具有投资特征的各种财产,包括但不限于:

(一)动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利及类似权利;

(二)公司的股份、债券、股票或其他形式的参股;

(三)金钱请求权或任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权;

(四)知识产权,特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉;

(五)法律或法律允许依合同授予的商业特许权,包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权;

(六)包括政府发行的债券在内的债券、信用债券、贷款及其他形式的债以及由此衍生出的权利。

投资特征包括资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待、对风险的承担等。作为投资的财产发生任何符合投资所在的缔约方的法律法规的形式上的变化,不影响其作为投资的性质。

缔约一方投资者通过其全部或部分拥有的,住所在缔约另一方境内的企业所做出的投资也应视为本款定义的投资。

为进一步明确, 投资不包括仅源于缔约一方境内的国民或企业向缔约另一方境内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权,不包括因婚姻、继承等原因产生的不具有投资性质的金钱请求权。

在缔约一方主管部门登记的贷款及其他形式的债,不包括在按时偿还无罚息的情况下无利息收益的贸易之债。

原始到期期限为3年以下的债券、信用债券和贷款不被视为本协定项下的投资。

二、“投资者”一词,系指在缔约另一方领土内正在投资或已经投资的缔约一方的国民或者企业:

(一)“国民”一词,系指根据缔约任何一方可适用的法律拥有其国籍的自然人。

(二)“企业”一词,系指根据缔约任何一方可适用的法律和法规设立或组建,且住所在该缔约一方领土内并且有实际经营活动的任何实体,包括公司、商行、协会、合伙及其他组织,不论是否营利和是否由私人或政府所拥有或控制。

(三)按照非缔约一方的法律建立,但是由第(一)项规定的国民或者第(二)项规定的企业直接所有或控制的法律实体。

三、“收益”一词系指由投资所产生的收入,包括利润、股息、利息、资本利得、提成费、支付的实物和其他与投资有关的合法收入。

四、“领土”一词:

(一)在中华人民共和国方面,系指中华人民共和国领土(包括陆地、内水、领海及领空),以及根据中国法律和国际法,在领海以外中华人民共和国拥有以勘探和开发海床、底土及其上覆水域资源为目的的主权权利或管辖权的任何区域。

(二)在          国方面,系指[  ]

【评论】

人类创造的任何规则,都在主体、客体、地域范围和适用时间方面,具有其特定的规制对象。仲裁庭面对一项依约诉求,首先要审查协定的适用性。本范本在本条(定义)、第十五条(适用)和第十八条(生效、有效期和终止),就保护何种人、在何处、何时、进行的何种类型的投资,做了分别阐述。

亚里士多德认为:“给事物下定义是危险的事”。因为具体事物有无限多的属性,我们往往难以说清何种属性才是它的本质属性。所以西谚有云:“法律中所有定义都是危险的”(Omnis definitio in lege periculosa)。二十世纪德国法哲学家Gustav Radbruch认为:“当某个事件与‘价值相关’时,我们就给事件赋予‘涵义’”[5]。司法实践证明,由于法律往往不能对事物下精准的定义,法官看透字面定义背后所隐藏的目的至关重要。

就东道国而言,显然,协定使用范围越小,意味着责任越小,反之亦然。MAI对作为协定客体的“投资”的描述是:“投资者直接或者间接地拥有或控制的每一种财产”(every kind of asset owned or controlled, directly or indirectly, by an investor)。与其说这是对“投资”概念做属加种差(per genus et differentiam)式的定义,倒不如说只对投资的外延做了一个极其宽泛的圈定。另一方面,按照2001ICSID仲裁庭在Salini诉摩洛哥案中的标准,要求任何外国直接投资都应能促进东道国经济的发展。照此逻辑,无“促进”则无“保护”,恐怕没有投资者会欣赏此等条款。

中国早先移植了传统投资协定中以资产为基础的定义法,大部分协定采用了抽象描述(“所投入的各种类型的财产”)和紧跟其后的非穷尽列举式(“包括但不限于”)定义,所列举的“金钱或行为请求权”几乎囊括了所有具有经济价值的权益,看似宽泛、开放,但都埋下“依照东道国的法律和法规”这一伏笔。前述Salini诉摩洛哥案所依据的1990年意大利-摩洛哥BIT也具同样表述。在2007Fraport 诉菲律宾案中,仲裁庭确认,如果BIT中有此要求,则违反东道国法律和法规的投资将不受BIT的保护。但这一界定使得“投资”涵义不再具有确定性,因为各国法律和法规是不相同的,也是发展变化的。“依照东道国的法律和法规”还会产生另一限缩式的解读,即潜台词可能是:投资行为要有东道国的法律依据,否则不能获得保护。美式范本虽奉行不违法即无过的原则,无此“金钟罩”,但描述了投资三特征,即“资产的注入、利益的期待、风险的承担”。看似透明,但“杀手锏”在其后的“根本安全(Essential Security例外”条款。中国新范本借鉴了投资三特征,同时保留了“金钟罩”。其出发点是一样的,即违反东道国公共政策的投资都不被认为是应当受保护的投资。从实施力度评估,美国政府只需在仲裁庭上举出“其认为”危及根本安全利益的判断标准 ,中国政府则须向仲裁庭提供国内法律和法规。

以资产为基础的投资定义是否包括portfolio(一般译作“投资组合”)?回答见仁见智。只要是有增值潜力的证券、房地产、上市公司地位(SPV)、古董、艺术品甚至红酒(lafite)都可以划归其中。portfolio的作用是分散投资风险,具有明显的投机性,尤其证券投资往往不为许多国家外资政策所欢迎。很难想象一个国家愿意为只在境外操作电脑键盘或在证券交易所稍纵即逝的机会主义分子承担投资保护责任。但这里也不能排除有别于一般财务性投资的战略投资人。虽然他们也发轫于股票交易所,因有志于发展上市公司业务或看好该产业,当其持有公司一定比例股票后,遂通过协议方式谋求长期固定持股比例,影响或参与公司内部管理机制,提升该公司产业地位。如果不违反公共利益的话,无疑东道国应鼓励、保护这样的投资者。

中德投资协定议定书中这样写道:“‘投资’系指为了与企业建立持续的经济关系,尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”这一补充解释的意图在排除对投机行为的保护。但未规定持股多大比例和多长时间。按国际惯例,当母公司持有境外公司普通股权10%以上的份额,即可被视为跨国公司。1976年美国《国际投资调查法》(International Investment Survey Act)规定:“直接投资是指个人直接或间接拥有或控制一家工商公司10%的表决权并能代表公司资本的股份(证券),或者是直接或间接地拥有或控制一家以公司形式组成的工商企业的任何等值的投资额”。以这一标准界定受保护的投资未必妥当。2007年中国平安人寿保险股份有限公司投资18.1亿欧元,从二级市场直接购入比利时富通集团(Fortis Group)股票,翌年增持至121亿股,作为名列前茅的欧洲金融机构当时市值高达323亿欧元,当成为富通集团单一第一大股东的中方斥资238亿元人民币的时候,也只占其发行总股本的4.99%。所以以外资股比界定保护范围是不科学的。

中德投资协定对间接投资的定义也不是通常意义上的证券投资。在该议定书中,“‘间接投资’系指缔约一方的投资者通过其完全或部分拥有的、住所在缔约另一方境内的公司所作的投资。”“投资的收益和再投资的收益,享有同投资一样的保护。”意即外资在东道国境内的转投资亦属被保护范畴。在控股公司(投资性公司)运作和一般企业整合、拓展业务过程中,这是常见现象。虽然从法人性质上讲,这类公司已是东道国“土著”了,但它实际上又或多或少地间接地受外资控制或影响,理应受东道国外资政策规制,也应该顺理成章受保护。这也向东道国外资监管制度提出了一个新课题,即由传统的法人注册地原则向实际控制原则全方位完善。注册地容易识别,实际控制特别是通过协议或高层管理人员控制则较难监督。

2001年后中国与荷兰、比利时卢森堡投资协定明确将保护范围扩展至非缔约方国民。如2005年《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定议定书》解释道“‘投资’一词包括由缔约一方投资者拥有或控制的第三国法人在缔约另一方领土内依照后者的法律法规已经进行的投资。”也就是说不管东道国与名义上的资本来源地之间有无BIT,只要缔约方投资者证明自己是东道国境内企业的实际拥有或控制人,东道国不得以与名义资本来源地之间无投资保护协定为由拒绝向其提供保护。

传统文本认为“投资的财产发生形式上的变化不影响其作为投资的性质”。本范本加上了“变化”应“符合投资所在的缔约方的法律法规”这一限制条件。这便又增加了一分不确定性。什么原因使得投资的财产发生形式上的变化?如何判断东道国的法律法规不允许发生这种变化?比如,在实施外汇管制的国家,如果外国投资者所投资币种未经当局许可而发生了改变,是否就可以否定其作为投资的性质?

中德BIT用的是鲜见的以企业为基础的投资定义,排斥了投机性较强的证券投资和其他形式的portfolio。假如一个德国人在北京买了五套公寓出租赚钱,则难以被认定“为了与企业建立持续的经济关系”。企业型定义出现较晚,典型的表述如1990年丹麦-波兰BIT:“投资必须是对企业的任何投资,这些投资在投资者与被投资企业之间建立起持久的经济联系,并赋予投资者在被投资企业管理方面的控制权,”从而使得投资保护范围大为缩小。从持续引进稳定的资金和技术实现产业升级换代角度而言,企业型定义无疑是符合东道国利益的。

设立或并购企业是外国直接投资最常见的形式,由于企业是有机体而非“死”财产,其长期存续的价值体现在使与之紧密联系的控股股东获得持续性收益。是故,美式范本的混合型定义将“企业”排在列举“投资”的首位,并逐渐为欧洲和东南亚国家所接受。

有人对将“企业”作为一种投资形式心存顾虑。由于它可能是独立法人,根据《华盛顿公约》第25条第2款第2项,即使该法人在被申请方国家注册,具有该国国籍,只要它受到外国控制,也可能被视作是申请人。这就意味着本国企业可以到国际仲裁庭告本国政府,有似于股东代表仲裁制度。这是东道国所不愿看到的。笔者认为,此种顾虑是可以打消的。正如公约序言和25条第1款所明确的,加入公约并不意味着缔约国就自动接受了ICSID仲裁管辖权,和通常的商事仲裁一样,争端当事人的书面同意,才是产生仲裁管辖权的必备要件,要么作为争端一方的东道国与外国投资者达成书面仲裁协议,要么东道国与外国投资者母国通过BIT争端机制做出明确安排,双方可以缔约明示“国际仲裁程序不适用于具有作为争端一方的缔约国国籍的任何企业。”

尽管投资者来自于缔约国某地,投资也都要落户于东道国境内的一定自然空间,但投资协定在所适用地域范围的表述不能成为缔约国宣誓领土主权的法律文件。在这点上应无甚争议。但也存在缔约国宪法制度下具有特殊地位的某些区域适用或不适用BIT的问题。如中国香港、澳门特别行政区。2006年中俄BIT议定书特别提到:“除非缔约双方另行商定,本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区。”该约定符合1997年中国《香港特别行政区基本法》的精神。基本法第151条授予香港政府在经济领域单独缔约权。但第153条规定:“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。”换言之,中央政府所缔结的条约并不当然自动适用于香港。2009年香港投资者Tza Yap Shum依据1994年中秘BITICSID起诉秘鲁政府。尽管中国政府尚未“决定是否适用”中秘协定,但仲裁庭认为中秘BIT规定已足够清晰,不必再查阅中国或香港法律,遂将Tza Yap Shum先生认定为中国投资者,受中秘BIT保护,从而确定其有管辖权。照此逻辑,除非将前述中俄协定的相关内容明示在其他BIT中,中国香港和澳门的投资者都将被国际仲裁庭视为中国投资者。但在中俄BIT项下,持有中国内地和香港两地居民身份证的投资者是否为适格投资者?应当享受何等保护?只能有赖于仲裁庭自由裁量了。

尽管按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,中央政府所缔结的条约并不当然自动适用于香港,但基本法毕竟属于国内法规范,Tza Yap Shum案还是引发了“条约之领土范围”的问题。《维也纳条约法公约》第29条明确规定“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”英国法学家Humphrey Waldock将这一规则理解为:“条约会被假设适用于缔约方主权控制之下的全部领土”,[6]如果某一缔约方并不打算代表或就其全部领土缔结条约,它必须通过明示或者默示的方式使这种意图清清楚楚。1984《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》庄严宣布:“中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权”。时至2009年,在香港属中华人民共和国主权控制之下的领土方面应是毫无疑义的,但如果要“通过明示或者默示的方式”排除“中华人民共和国缔结的国际协议”在香港的适用,如下几个问题是不容回避的:“示”了吗?如何“示”的?“示”得清清楚楚了吗?从中英联合声明中“中华人民共和国对香港的基本方针政策(十)”所谓“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义单独地同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系,并签订有关协定”,能不能就依此推导出“如果中国香港没有与某国签订BIT就是明示或者默示中华人民共和国与该国签订的BIT在香港无效”的结论?

中国香港投资者是不是中国投资者?这似乎是个“白马非马”的命题,在哲学上它可能是成立的,但在法律逻辑上,它是荒谬的。笔者未见中华人民共和国拥有“海外领地”,而目前英国、法国、荷兰、丹麦、挪威、美国和新西兰等国则拥有名目繁多的海外领地,中国与秘鲁签署BIT之时,香港也属英国的海外领地。尽管这些海外领地的国际法地位千差万别,但英国缔结BIT时的主体范围是明确的,即大不列颠及北爱尔兰联合王国,这一全称并未包括那些远在天边和近在眼前并高度自治的海外领地。1986年中英BIT10条就“领土的延伸”特别指出:“在本协定签字之时或其后任何时候,缔约双方可互换照会同意将本协定的规定延伸适用于由联合王国政府负责国际关系的领土。”由此可以推论,如果双方没有互换照会,则中英BIT不能延伸适用于联合王国政府的海外领地。1985年中国-丹麦BIT1条第2款则明确指出:“本协定不适用于法罗群岛和格陵兰。1988中国-新西兰BIT16条关于“领土适用”也明确:“除缔约双方通过换文同意外,本协定不适用于库克群岛、纽埃和托克劳。”2001年中国-荷兰BIT14条则规定:“……本协定应当适用于荷兰王国在欧洲的部分、也适用于荷兰安替列群岛和阿鲁巴岛”。2004年美国BIT范本第1条“……‘领土’系指(一)对于美国是指,(1)美国的关税领土,包括50个州,哥伦比亚特区和波多黎各;(2)在美国和波多黎各内的对外贸易区;……”从而排除了关岛和美属萨摩亚等地区对BIT的适用。法国也有不少海外领地,但2007年中法BIT对相关安排只字未提。可见,有关BIT缔约国海外领地的缔约实践,有的文本明示适用于海外领地,有的文本明示不适用,有的文本明示有条件适用,有的文本则未提及,并未形成“惯常做法”。中华人民共和国从未以“中国大陆”或“中国内地”的名义缔结BIT,而绝大多数中外BIT也没有采用明确用语规定香港和澳门地区的条约适用问题,台湾问题则与港澳性质完全不同,毫无可比性。如果像有的学者所述,“根据已经确立的国际法规则,可以通过默示方式排除中外BIT在香港和澳门特区的适用”,则至少要澄清两个问题:香港和澳门是中国的海外领地吗?条约的地域适用问题是以国际法为规范还是以国内法为规范?如果缔约国仅通过国内法即可排除条约在其某些特定领土内的适用,那么外国投资者在中国港澳地区的投资是否能受到中国中央政府缔结的BIT保护也会成为大问题,中国中央政府能仅依据国内法免责吗?

可以肯定一点,尽管香港和澳门在中华人民共和国境内实行高度自治,在经济等领域单独享有对外缔约权,但因其不具有在《华盛顿公约》的成员地位,其在投资者与东道国争端解决机制的设置方面会受到一定限制。在香港与秘鲁未签订BIT的情况下,就“条约之领土范围”而言,Tza Yap Shum诉秘鲁案的仲裁庭关于“最宽泛的解释恰巧就是最恰当的解释”的用意是可以理解的。

 

第二条

促进和保护投资

一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受并保护这种投资。

二、缔约一方应依据其法律和法规,为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

【评论】

所谓东道国的“鼓励”外资的条约义务,也就仅此抽象说说而已。“依据其法律和法规”是个非常具有弹性的“紧箍咒”。虽然根据本范本第13条第2款亦属投资者与东道国争议解决范畴,笔者认为本条没有也罢。入境签证问题一般是通过单独立约解决的。美国BIT范本就不讨论签证问题。但不能否认外国直接投资确与自然人(包括股东代表、高级管理人员和专业技术人员等)入境和临时居留密切相关。美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和中国就奉行以投资换绿卡政策,尽管其中有相当大的成分是外国移民“被自愿”投资于目的地不赚钱的领域,不过这已不属于外资范畴了。

曾有吉林延边的中国朝鲜族投资者向笔者执着地抱怨说,他在韩国投资设立的贸易公司一俟盈利,其个人居留签证延期申请就受到大韩民国政府的刁难,希望祖国替他做主与韩国当局交涉。而他所能依据的仅仅是中韩BIT2.4条:“本着投资或进行投资相关经营的目的,欲进入缔约另一方领土并停留的缔约一方的国民,其入境、逗留、定居的申请应给予善意考虑(sympathetic consideration)。”同族同种尚且如此,情何以堪!



* 本论稿之洁本连载于《国际经济法学刊》第18卷第4期、第19卷第1期和第2期,北京大学出版社,2011~2012年。

  本论稿所称之中国投资保护协定范本草案系指中国商务部2010年4月草拟的《中华人民共和国政府和          政府关于促进和保护投资的协定》。

**温先涛,联系方式:wxiantao@mofcom.gov.cn 

[1]《里斯本条约》第2.1条: 当条约在特定领域给予欧盟专有权限时,只有欧盟可以立法并采纳具有法律约束力的法案,成员国只有在得到欧盟授权或在实施欧盟法案时方可自行立法和通过法案。

3.1条:欧盟在下列领域具有专有权限:(e)共同商业政策

207.1条:共同商业政策应基于一致的原则,特别是在关税税率的变化、与商品和服务贸易相关的关税和贸易协议的缔结、知识产权的商业方面、外商直接投资、自由化措施的一致性、出口政策和为保护贸易(如发生倾销和贸易补贴情况时)所采取的措施等方面。

[2] 参见世界银行:《2003年全球经济展望》,http://www.worldbank.org/prospects/gep2003/summarycantonese.doc,2011年3月1日; World Development Report 2005-A Better Investment Climate for Everyone, World Bank and Oxford University Press, 2004, p.177.

[3] 英文原文是:Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health, safety, and the environment, and the promotion of internationally recognized labor rights;

[4] 参见《针对中国国有企业竞争力,美国副国务卿提出“竞争中立”概念》http://www.gzbs.cn/news/guoji/2011/1124/67434.html,2012年1月2日。

[5]参见古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》第30页,六、事物的性质129,中国法制出版社,2009年1月。

[6]参见王海浪:《谢业深诉秘鲁政府管辖权决定书简评——香港居民直接援用《中国-秘鲁BIT》的法律依据》,《国际经济法学刊》,2010年第1期。

 

 

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