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中外双边投资协定是否适用于港澳特别行政区?
作者:王俊 来源:王俊 发布日期:2015年03月06日 点击数:

中外双边投资协定是否适用于港澳特别行政区?

 

 

UNCITRAL仲裁庭与新加坡法院对澳门世能投资有限公司

与老挝投资仲裁案管辖权争议的不同决定谈起

 

 

 

一、引言

 

     由位于北京的中华人民共和国中央人民政府与他国政府签订的中外双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, 英文缩写“BIT”)多达130个并仍在持续增长中。中国已成为世界上仅次于德国而拥有已生效双边投资协定最多的国家。在越来越多的中国企业与高净值个人走出去投资海外以及中国从2014年起首次成为资本输出国的巨变背景下,越来越多的中国机构与个人投资者意识到BIT这一国际投资法利器对于其海外投资法律保护和风险管理的重要性与可行性。

 

    由于众所周知的时代背景和历史原因,香港和澳门两地是以《中华人民共和国宪法》为根本法律渊源而依照“一国两制”构想设立的特别行政区。港澳两地凭借各自的产业优势和宽松亲商的投资软环境而吸引大批中国内地及世界各地的投资者移居和设立公司并开展国际业务经营。但随之而来的一个极具挑战性的国际投资法问题是:在中国港澳特别行政区注册成立的公司是否在国际投资活动中有权享受由北京中央人民政府对外签署的双边投资协定提供的法律保护?

 

     2006年,香港居民蔡叶深先生就其拥有多数股份的一家秘鲁鱼粉生产企业与秘鲁税务当局发生纳税纠纷而依据1995年《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中秘BIT”)以秘鲁政府为被申请人向位于美国首都华盛顿的解决投资争议国际中心(英文缩写“ICSID”)申请仲裁[1]。这是中国签署的BIT是否适用于港澳的问题第一次面临在实务中被给予具有法律约束力的裁判性检阅的机遇。在该案中,ICSID仲裁庭于2007年做出管辖权决定认为蔡叶深先生一方属于《中秘BIT》项下的合格投资者而可以援引该协定寻求国际投资法律保护。笔者相信ICSID仲裁庭一定是在深思熟虑后选择回避直接处理《中秘BIT》是否适用于香港这一更加棘手的问题。在ICSID仲裁庭的管辖权决定签发后,中国与海外法学界与实务界对此决定及相关的法律问题一直存在争论与各种不同的声音。

 

 2012年,由美国商人John Baldwin先生在荷兰属地安的列斯群岛投资设立的Laos Holdings N.V.有限公司依据2005年《荷兰王国与老挝人民民主共和国关于鼓励和相互保护投资协定》而以老挝政府为被申请人发起仲裁[2](适用程序规则为2006年版《ICSID Additional Facility仲裁规则》)。同年,由Laos Holdings N.V.有限公司依据中国澳门特别行政区法律在澳门投资设立的子公司Sanum Investments Ltd (世能投资有限公司)依据1993年《中华人民共和国政府与老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》[3](以下简称《中老BIT)而以老挝政府为被申请人发起仲裁[4]。该案件的注册登记事务管理机构为荷兰海牙常设仲裁院(Permanent Court of Arbitration, 英文缩写“PCA”)而适用程序规则为2010年版《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称UNCITRAL 仲裁规则》”)。这两起仲裁案背后的实体纠纷事项是:由John Baldwin先生透过旗下这两家公司在老挝投资和运营价值约4亿美元的酒店赌场综合娱乐城项目遭老挝政府吊销经营许可和征收歧视性税款纠纷。这两起仲裁案的仲裁地均为新加坡。投资者一方在案件中向老挝政府的累计索赔金额迄今已超10亿美元。投资者一方主张《中老BIT》适用于澳门特别行政区以及澳门世能投资有限公司(以下简称澳门世能)属于合格投资者而有权援引《中老BIT》作为其进一步权利主张法律依据的做法再次把中外双边投资协定对港澳特别行政区的适用性问题推到了国际法学界与实务界的风口浪尖。这一次,案件的裁判者再也没有回旋空间与回避余地而不得不正面直接处理这个当事人双方争议的焦点问题。

 

截止目前,这个问题的处理结果是:

 

1 201312月,依据《UNCITRAL仲裁规则》组成的仲裁庭(以下简称“UNCITRAL仲裁庭)在新加坡做出管辖权仲裁裁决[5]认定《中老BIT》适用于澳门特别行政区以及澳门世能属于合格投资者可以援引《中老BIT》主张部分权利。

 

2 20151月,新加坡最高法院原讼庭(以下简称原讼庭)在进行司法复审后决定撤销UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决[6]。原讼庭的结论是:《中老BIT》不适用于澳门特别行政区。

 

 

二、本文所述的特定问题及案件中当事人双方各自立场

 

事实上,就实体纠纷而言,上述两个仲裁案只是当事人双方迄今依然胶着在仲裁程序问题上一系列国际法律战的起点。这是因为:自2012年两案启动以来,当事人双方曾于20146月就此两案一度达成过和解协议。但此后不到一个月,投资者一方指控老挝政府违反和解协议(具体内容为:指控老挝政府撕毁了给予澳门世能所投资的赌场独家经营权的承诺而允许其竞争对手开设赌场)而重启上述两案仲裁。老挝政府则针锋相对依据和解协议向新加坡国际仲裁中心(英文缩写“SIAC”)提起仲裁要求澳门世能一方履行和解协议约定通过新加坡国际仲裁中心仲裁解决纠纷[7]。作为回应,澳门世能一方在SIAC仲裁案中提出反请求指控和解协议系在老挝政府隐瞒关键事实和欺诈下达成。换句话说,这一纠纷现已演变为三个正在新加坡进行中的国际仲裁案。

 

   就本文而言,笔者仅特指题述事项。也就是说,限于篇幅,本文只考虑由中国中央政府缔结的中外双边投资协定对港澳特别行政区的适用性问题。如上所述,仅就《中老BIT》对澳门特别行政区的适用性而言,UNCITRAL仲裁庭与原讼庭均认可这是争议解决最关键的问题但两者的最终决定却是相反的。

 

   就题述事项而言,从接纳澳门世能投资输入的东道国老挝政府角度来说,其立场是《中老BIT》不适用于澳门。老挝的部分主要理由如下:

  

   第一,中国于1999年对澳门恢复行使主权并依据《中华人民共和国宪法》第31条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)成立了澳门特别行政区。从《澳门基本法》第106条和112条的规定可以看出澳门能自主对外签署国际贸易协定并且能自行制定保护工商业发展的法律和政策(包括签署双边投资协定的权力)。从《澳门基本法》第138条的规定可以看出中华人民共和国缔结的国际协定并非自动适用于澳门特别行政区而是由中央政府决定。

 

   第二,中国和老挝同为1969年《维也纳条约法公约》缔约国。该公约第29[8]确立了国际习惯法上的条约边界移动规则“moving treaty frontiers”) 另外,1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15[9]更进一步明确了国际习惯法对此问题的规则。1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家条约方面继承的维也纳公约》第15条是紧密相连和相通的。本案中《中老BIT》之所以不适用于澳门特别行政区的理由正在于这两条国际习惯法规则中但书的适用。

 

第三,中国政府于1999年通知联合国秘书长在联合国登记存档的适用于澳门特别行政区的多边国际条约(以下简称1999年通知》)不包括《中老BIT》。如果《中老BIT》适用于澳门,那么老挝政府早应收到中国政府的意见征询。而事实上并没有这样的意见征询发生。同理,根据《澳门基本法》第138条的规定,中国中央政府缔结的国际协定是否适用于澳门要征询澳门特别行政区政府的意见,本案没有证据表明澳门特别行政区政府被征询过《中老BIT》是否适用于当地的意见。这一解释也符合中国一国两制方针。而澳门世能方面的立场有悖于一国两制方针而且从长期来看有害于澳门经济发展。

 

   第四,中国在1993年签署《中老BIT》时尚未有权来与老挝为澳门设定立场。因为彼时澳门并未回归而中国与葡萄牙关于澳门问题的谈判还在继续。

 

   从作为投资者一方的澳门世能角度来说,其立场是《中老BIT》适用于澳门特别行政区。主要理由如下:

 

   第一, 当事人双方就中国自1999年后对澳门恢复行使主权无异议。中国将澳门组建为一个特别行政区系中国国内法事务而不同和无关于澳门从国际法角度是否受中国主权管辖的问题。

 

   第二,对《中老BIT》是否适用于澳门这一问题的回答要直接适用1969年《维也纳条约法公约》第29条确立的条约边界移动规则。也就是说,除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。据此,澳门世能认为:在没有任何迹象表明中国政府另有意图的情况下,中国在1999年澳门回归当时合法有效的国际条约自动适用于其领土组成部分的澳门。

 

   第三,1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条的但书并没有任何领土限制也没有限定投资者寻求保护的领土来源。另外,《中老BIT》在澳门的适用并不违反或抵触该投资协定前言中明确了的目的—鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资。允许澳门投资者受益于《中老BIT》的保护完全符合这一投资协定的目的而且这也有利于促进外国投资者投资于澳门这一毫无争议的中国领土。

 

   第四,把澳门纳入《中老BIT》的适用范围并没有剧烈改变《中老BIT》的适用条件。因为:(a) 由此带来的唯一变化是老挝要给来自澳门的投资者提供与来自中国内地的投资者同样的法律保护;(b) 这一变化不过恰是条约边界移动规则适用的效果而并无所谓剧变。

 

   第五,1969年《维也纳条约法公约》第29条确定了两个但书:(a)“条约表示不同意思以及 (b) “另经确定。老挝无法完成其举证责任来证明这两个但书适用于本案。特别是,澳门世能援引2006年《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》(以下简称《中俄BIT”)1[10]来证明中国如有意排除香港和澳门在中外双边投资协定中的适用则会采取明确的语言将之排除,而《中老BIT》的情况却并非如此。

 

   第六,中国有权在1993年《中老BIT》谈判过程中向老挝表明其自己关于未来领土范围的立场。这是因为:中国与葡萄牙政府早在1987年就已签署了关于澳门问题的联合声明(以下简称《中葡联合声明》)。也就是说,1993年《中老BIT》谈判时的两国政府都清楚中国将于1999年对澳门恢复行使主权。这样中国政府本可以在《中老BIT》中设定条约边界移动规则的但书例外(如果中国政府意图确是如此)。而事实上《中老BIT》的文本并没有这样的例外。

 

    第七,老挝把《1999年通知》描述为中国单方宣布排除《中老BIT》在澳门的适用是错误的。《中老BIT》是双边投资协定而与中国在联合国登记存档的适用于澳门特别行政区的多边国际条约无关。并没有充分理由假定《1999年通知》限定了《中老BIT》的领土适用范围。

 

    第八,老挝政府不应该错误地把中国与澳门按照《澳门基本法》这一中国国内法而做出的特别行政区安排曲解为中国意图将澳门排除《中老BIT》适用范围之外。老挝依赖于另一个主权国家内部不同地区的体制性安排的抗辩无法满足条约边界移动规则另经确定这一但书的高确定性标准。《澳门基本法》并没有在澳门回归时中国签署的国际条约不适用于澳门的规定。

 

     第九,中国与澳门特别行政区在《中老BIT 生效十年后同时与同样的第三国签订了双边投资协定的事实并不影响条约边界移动规则的适用。没有证据显示2005年《中华人民共和国和葡萄牙共和国关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称《中葡BIT)、2001年《中华人民共和国政府和荷兰王国政府关于鼓励和相互保护投资协定(以下简称《中荷BIT”)2000年《中华人民共和国澳门特别行政区和葡萄牙共和国关于相互鼓励和保护投资的协议》(以下简称《澳葡BIT2002年《中华人民共和国澳门特别行政区与荷兰王国关于相互鼓励及保护投资协定》(“以下简称《澳荷BIT”)这四份投资协定之间有何冲突和互斥。相反,这四份投资协定是互补的关系。这些投资协定中都没有特定的语言排除澳门或者规定后来的协定取代先前的协定。这与2006《中俄BIT》文本明确排除香港和澳门特别行政区形成鲜明对比。

 

三、UNCITRAL仲裁庭2013年的管辖权仲裁裁决对此问题的认定及其理由

 

UNCITRAL仲裁庭由三名经验丰富的资深国际仲裁员组成: 1 首席仲裁员Andrés Rigo Sureda 博士(西班牙籍);(2 仲裁员Bernard Hanotiau教授(比利时籍);(3)仲裁员Brigitte Stern教授(法国籍)。由他们三人组成的仲裁庭于20131213在新加坡做出管辖权仲裁裁决认定《中老BIT》适用于澳门特别行政区以及澳门世能属于合格投资者可以援引《中老BIT》主张部分权利。

 

UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决对此问题的认定及其理由如下:

 

(一) 关于《1999年通知》

 

    UNCITRAL仲裁庭无法接受老挝的立场。仲裁庭认为必须强调老挝援引《1999年通知》的做法及其解读忽视了联合国作为成员国多边(multilateral)国际条约存放地的有限功能。联合国作为成员国多边国际条约存放地的功能不涉及双边(bilateral)国际条约保留的问题。因此,《1999年通知》与本案涉及的双边国际条约无关。

 

(二)  关于1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条的适用

 

    UNCITRAL仲裁庭认定这两个条文均系国际习惯法而且彼此相通并和本案直接相关。这两个条文通则(general rule)还是但书(exceptions)的适用直接决定《中老BIT》是否适用于澳门特别行政区这一管辖权中心争点问题。

 

在不得不分析这两个条文在本案如何适用前,UNCITRAL仲裁庭表达了其面临的现实困境:在当事人双方均没有呈交中国政府、老挝政府或者澳门特别行政区政府做出的誓章(affidavit)提供一手原始信息的情况下,仲裁庭面临的是对《中老BIT》是否适用于澳门这一关键问题的真实事实状态缺乏直接和实际信息的局面[11]

 

         接下来,UNCITRAL仲裁庭指明:本案的关键问题是《中老BIT》是适用1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条的通则(general rule)还是但书(exceptions)。如果通则适用,那么结论是《中老BIT》适用于澳门;如果但书适用,则《中老BIT》不适用于澳门。在仲裁庭看来:

 

The general rule—i.e., the extension of the treaty to the whole territory, at the moment of a transfer of sovereignty or at any time—applies if none of the exceptions are satisfied. In order to ascertain whether or not the general rule applies, a negative approach must be adopted, i.e. an approach that verifies first whether any of the exceptions apply. If the answer is negative, it can be asserted that the applicable rule is the general rule of extension of the treaty to the new part of the territory, or in the case there is no succession, to the whole territory.

 

     参考译文:通则即,条约延伸至主权移交那一刻或者任何时间[缔约国]的所有领土仅在无任何但书情形得到满足时方得适用。为了辨明通则是否适用,我们必须采取否定式的推理方法。即,首先核实是否有但书情形适用。如果答案是否定的,那么我们可以说此处适用的规则是通则—即条约延伸适用到[缔约国]的新领土或者在无国家继承的情况下适用于所有领土)。

 

(三) 在中国对澳门恢复行使主权那一刻是否从条约可知《中老BIT》的目的由于

                无法兼容澳门而不适用于该特别行政区?

 

 UNCITRAL仲裁庭在全文引述了《中老BIT》前言[12]后指出:

 

 The purpose is twofold: to protect the investor and develop economic cooperation. The

Tribunal does not find—and no element has been provided by the Respondent to that effect—that the extension of the PRC/Laos BIT could be contrary to such a dual purpose. In fact, the larger scope the Treaty has, the better fulfilled the purposes of the Treaty are in this case: more investors—who would not otherwise be protected—are internationally protected, and the economic cooperation benefits a larger territory that would otherwise not receive such benefit.

 

In other words, the Tribunal is satisfied that the extension of the PRC/Laos Treaty to the Macao SAR is not incompatible with its object and purpose...Allowing investors from the Macao SAR to benefit from the protections of the PRC/Laos Treaty is fundamentally compatible with this object and purpose, the more so that there is no other possibly competing BIT adopted by the Macao SAR with Laos.”

 

    参考译文:[《中老BIT》的目的是双重的:保护投资者和发展经济合作。本仲裁庭未发现—被申请人[老挝政府]也未说明—《中老BIT》的条约延伸会与这双重目的相矛盾。事实上,《中老BIT》的条约覆盖范围越大,则该条约的目的会得到更好的实现:更多的投资者否则无法获得保护由此而在国际上获得保护,而经济合作将得益于更广阔的领土而不至于无法从中获益。

 

     

    换言之,本仲裁庭满意于《中老BIT》延伸至澳门特别行政区并非与该条约目的不兼容的主张...允许澳门特别行政区的投资者受益于《中老BIT》在根本上是与该条约目的契合的,而在澳门特别行政区并没有另与老挝有其他可能竞争性的双边投资协定的情况下更是如此。)

 

(四) 在中国对澳门恢复行使主权那一刻是否另经确定《中老BIT》由于适用该条约于澳门将剧烈改变《中老BIT》的适用条件而不适用于澳门?

 

   对此问题,UNCITRAL仲裁庭认为:

 

The Tribunal considers that this question is particularly relevant considering the different economic philosophy that pertains to Mainland China and the Macao SAR, which is illustrated by the famous formula “one country, two systems.”

 

   参考译文:考虑到著名的一国两制方针中反映出的中国内地和澳门特别行政区不同的经济学,本仲裁庭认为这一问题特别相关)

 

   UNCITRAL仲裁庭接下来指出:就本案而言,一个具体的事实是《中老BIT》的缔约国均为社会主义国家而本案涉及的《中老BIT》是否适用的延伸领土澳门却实行资本主义制度。从理论上讲,争辩说由于两个社会主义国家缔结的条约有特色而只适用于计划经济如延伸适用到实行自由资本主义经济制度的领地会根本改变该条约的适用条件似乎有一定道理,可是仲裁庭没有发现老挝一方有任何就此角度论证的迹象或者老挝有任何企图来证明《中老BIT》在中国内地和澳门特别行政区适用的条件不同。

 

    UNCITRAL仲裁庭认为:根据 1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条的但书而不适用于澳门特别行政区的那些条约应是那些带有向澳门强加了社会主义价值观或机构特色的。换句话说,不适用于澳门的那些条约应是危害该领地资本主义制度和自由生活方式的。仲裁庭认为其这一观点的支持论据可见《中葡联合声明》和《澳门基本法》各自的文本[13]中所体现的一国两制内容。而《中老BIT》适用于澳门并不发生这种情况而恰恰相反(即,保护投资者和发展经济合作)。事实上,如果比较荷兰和葡萄牙与中国及澳门特别行政区签署的投资协定,人们会发现其内容非常相似。而这倾向于证明《中老BIT》适用于澳门是可行的而非与澳门资本主义经济制度抵触。

 

    针对老挝援引《中葡联合声明》以及与其内容相同的《澳门基本法》第138条规定主张本案没有证据表明澳门特别行政区政府被征询过《中老BIT》是否适用于澳门的意见,仲裁庭指出:尽管老挝的这一主张符合文本内容,但其适用并不带来老挝所希望看到的结果。 这是因为:《中葡联合声明》的法律性质属于移交协定(devolution treaty),而这样的条约对第三方(老挝)是不具法律约束力的。换言之,老挝在没有被告知其与中国签署的条约只有经过按照《中葡联合声明》和《澳门基本法》的规定而包含一个澳门政府的磋商程序才能发生延伸的情况下,无法有效主张《中老BIT》延伸至澳门与否因没有走这磋商程序而可以不执行。

 

(五) 条约是否表示了《中老BIT》不适用于中国全境?

 

UNCITRAL仲裁庭注意到:一方面,《中老BIT》没有明文规定它适用于澳门特别行政区;另一方面,与《中俄BIT》明确排除香港和澳门特别行政区于适用范围外不同,《中老BIT》也没有明文规定它不适用于澳门特别行政区。此外,UNCITRAL仲裁庭也承认中国对澳门恢复行使主权并不是一个不可预期的事件。中葡两国自1979年建交以来就一直进行关于澳门问题的谈判并最终在1987年达成《中葡联合声明》和规定了过渡期安排。因此,在《中老BIT》缔结时的1993年,中老双方并非不知道几年后澳门即将回归的事项。

 

   《中老BIT》文本中对是否适用于澳门特别行政区的沉默使得UNCITRAL仲裁庭无法对此但书适用与否下终局确定性的结论。

 

(六) 条约是否另经确定了《中老BIT》不适用于中国全境?

 

   UNCITRAL仲裁庭认为:澳门世能对此问题的论证是令人信服的。换句话说,澳门世能对《中葡BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》和《澳荷BIT》经过分析后指出没有证据表明中国认为其自身和澳门特别行政区与同一第三国重叠签署条约的做法是互相矛盾和排斥的。由此,UNCITRAL仲裁庭驳斥了老挝关于中国与澳门特别行政区与同一第三国重叠签署条约的做法将为外国投资者带来法律混乱的主张。UNCITRAL仲裁庭的观点截然相反:这一做法为外国投资者提供了更多更好的保护。仲裁庭同意澳门世能的观点:中国中央政府授权澳门特别行政区可以自主对外签署双边投资协定并不意味着其自身的双边投资协定就不再适用于澳门。事实上,这是对澳门投资者法律保护的补充。比如:当比较《中葡BIT》第9条和《澳葡BIT》第8条后就会发现,这两个条文非常相似,唯一的区别在于《中葡BIT》给予了投资者除了向内国法院起诉或者根据《UNCITRAL仲裁规则》申请临时仲裁外多了一个权利救济途径——申请ICSID仲裁。 UNCITRAL仲裁庭认为投资者的争议解决途径选项越多,则其获得的保护也越多,而因此缔约两国的经济合作就会越多。

 

UNCITRAL仲裁庭看来,更多的投资保护协定是促进而非阻碍国际投资法的目的:保护外国投资者和促进东道国的经济发展。UNCITRAL仲裁庭考虑和注意到香港居民蔡叶深先生与秘鲁仲裁案的ICSID仲裁庭对此同样的分析:香港有权与中国已经签署双边投资协定的第三国签署自己的投资促进和保护协定并不是不必要的冗余[14]

 

针对老挝关于澳门特别行政区没有与老挝签署双边投资协定的事实本身揭示出澳门特别行政区自由选择了其不与老挝签署任何投资保护条约的主张,仲裁庭不予支持。仲裁庭认为:更可能的情况恰恰相反 - 澳门特别行政区未与老挝签署双边投资协定是因为其考虑到澳门投资者已经受到《中老BIT》的充分保护。

 

   综上所述,UNCITRAL仲裁庭得出《中老BIT》适用于澳门特别行政区的最终结论。

 

四、新加坡最高法院原讼庭2015年司法复审管辖权仲裁裁决的决定及其理由

 

2014110 老挝政府就本案依据2002年新加坡《 国际仲裁法 (Cap 143A 10(3)(a)条向新加坡最高法院原讼庭请求司法审查并撤销UNCITRAL仲裁庭的上述管辖权仲裁裁决。不得不提的是:老挝在向新加坡司法机关提出仲裁裁决撤销申请时首次以誓章附件的方式呈交注明日期为201417老挝外交部致中国驻老挝首都万象大使馆的函件和注明日期为201419中国驻万象大使馆的回函 (以下合称《两封函件》)。

 

老挝要求新加坡最高法院撤销UNCITRAL仲裁庭关于《中老BIT》适用于澳门特别行政区的管辖权仲裁裁决。作为支持其立场的论据,老挝除依赖其在UNCITRAL仲裁案中向仲裁庭提交的积极性证据外,还依赖《两封函件》作为老挝与中国公文交换后得出同样结论的证据。

 

对此,澳门世能的立场是:

 

    第一,老挝申请论及的问题纯系国际法问题而不具有新加坡国内法意义上的可审判性(non-justiciable by the court)。新加坡并非《中老BIT》的缔约国而争点问题涉及的是与新加坡国内法无关的国际条约解释。即使争点问题具有新加坡国内法意义上的可审判性,新加坡司法审查的标准应是以留给并尊重仲裁庭处理这问题为原则而只进行有限度的审查。

    第二,《两封函件》不应被纳入新加坡司法审查案件的证据考量范围内。这是因为老挝未能满足任何Ladd v Marshall[15]案件所确定的证据可纳入性(admissibility)条件

    第三, 根据国际法上的“条约边界移动规则”,由于中国自19991220日起恢复对澳门行使主权而澳门作为中国领土的一部分《中老BIT》的逻辑假定是其适用于澳门。没有任何对上述通常规则的例外情形适用于本案。老挝未能证明《中老BIT》不适用于澳门。

 

这样,就本文特指事项而言,原讼庭在其20151月做出的决定中认为其要考虑和处理的问题有三:

 

            老挝的申请涉及的问题是否纯系国际法问题而不具有新加坡国内

法意义上的可审判性?

 

             《两封函件》是否不应被纳入本案证据考量范围内?

 

             《中老BIT》是否适用于澳门?

 

 

(一) 老挝申请涉及的问题是否纯系国际法问题而不具有新加坡国内法意

       义上的可审判性?

 

    原讼庭认为:尽管新加坡并非《中老BIT》的缔约国,但这并不意味着老挝政府在本案中申请涉及的问题与新加坡法下的权利和义务无关。老挝政府申请新加坡司法复审UNCITRAL仲裁庭决定的法律依据是2002年新加坡《 国际仲裁法 (Cap 143A 10(3)(a)条,而这直接关系到作为申请人的老挝政府是否享有由法院对仲裁庭管辖权决定进行司法复审的程序权利问题。

 

    原讼庭参考并认同英格兰高等法院上诉庭在厄瓜多尔共和国与美国Occidental石油勘探开发公司[16](以下简称厄瓜多尔石油案)中的判决[17]

 

    原讼庭认为:英格兰高等法院上诉庭在厄瓜多尔石油案中的推理和结论均适用于本案事实。本案事实与厄瓜多尔石油案在以下两个关键方面非常相似:第一,非双边投资协定缔约国的第三国法院被要求解释双边投资协定;第二,当事人对申请人一方有权依照第三国内国仲裁法申请司法复审仲裁庭的管辖权决定无异议。因此,类比英格兰高等法院上诉庭的推理,原讼庭认为本案申请并没有带来无新加坡国内法意义上可审判性的问题。换言之,新加坡司法机关如不能确定申请人老挝在新加坡《国际仲裁法》项下的程序权利就无法进一步考虑《中老BIT》是否适用于澳门的问题。此外,本案申请也不涉及如国家主权豁免、海外军事力量部署、边界纠纷等政策性强的立法权和国家行政管理权等问题。

 

关于澳门世能提出的即使争点问题有可审判性那么司法审查的标准也应以留给并尊重仲裁庭处理这问题为原则而只进行有限度审查的主张,原讼庭拒绝接受。在其看来:无论是新加坡《国际仲裁法》第10条还是联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第163)条所规定的复审标准均为“de novo” (更始重来)。原讼庭援引近期由该院上诉庭处理的在国际仲裁界著名的PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV and others and another appeal[18](以下简称“Astro与力宝仲裁。在Astro与力宝仲裁案中,新加坡最高法院上诉庭[19]确认新加坡法院对仲裁庭关于加入第三方和管辖权仲裁裁决进行司法复审的标准是“de novo” (更始重来)。原讼庭认为本案没有例外情形因此应适用该通则。

 

(二) 《两封函件》 是否不应被纳入本案证据考量范围内?

 

   原讼庭认为Ladd v Marshall案件确立的原则不严格适用于本案。根据新加坡最高法院上诉庭在Lassiter Ann Masters v To Keng Lam (alias Toh Jeanette)[20]中做出的解释,法院在以下三个条件获得满足时可以行使自由裁量权将当事人提交的新证据纳入证据考量范围内:(a) 寻求纳入新证据的一方当事人表明有足够理由说明为什么该新证据没有在仲裁庭审时提交;(b) 提交的新证据一旦被纳入将对案件结果产生重要影响;(c) 该新证据必须至少表面可信(尽管无需毫无争议)。

 

    在本案中,原讼庭经过分析后决定接受老挝的立场:(a) 老挝政府与中国政府通过外交渠道讨论问题需要时间;(b) 《两封函件》透露出中老两国当初起草《中老BIT》时的意图,因此其纳入将很可能对本案结果产生重要影响;(c) 澳门世能虽对《两封函件》的真实性和翻译以及是否中国驻万象大使馆在出具函件前征询过北京中央政府部门意见有质疑但没有任何证据支持其质疑。最终,原讼庭决定行使自由裁量权而将《两封函件》纳入本案证据考量范围。

 

(三)《中老BIT》是否适用于澳门?

 

 原讼庭归纳双方当事人的主张都集中在1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条规定的但书是否适用的问题。原讼庭同意仲裁庭关于《中老BIT》文本中对是否适用于澳门的沉默使其无法对但书适用与否下终局确定性结论的立场。在这样的逻辑推理下,原讼庭将其对这一核心问题的分析集中在条约是否另经确定了《中老BIT》不适用于澳门。

 

(1) 关于《两封函件》

 

原讼庭在其决定中全文引用了201419中国驻万象大使馆致老挝外交部的回函原文。这封主文只有三个自然段一页纸的函件(英文版)对此问题的表述如下:

 

    In accordance with the <<Basic Law of [Macau]>>, the Government of [Macau] may, with the authorisation of the Central People’s Government conclude and implement investment agreements on its own with foreign states and regions; in principle the bilateral investment agreements concluded by the Central People’s Government are not applicable to [Macau], unless the opinion of the Special Administrative Region Government has been sought, and separate arrangements have been made after consultation with the contracting party.

 

In view of the foregoing, [the PRC-Laos BIT] concluded in Vientiane on 31 January 1993 is not applicable to [Macau] unless both China and Laos make separate arrangements in the future.

   

We avail ourselves of this opportunity to express to you the assurances of our highest consideration.

 

(参考译文:

 

根据《澳门特别行政区基本法》,澳门特别行政区可以根据中央人民政府授权而单独同其他国家和地区签订和履行投资协定;原则上中央人民政府缔结的双边投资协定不适用于澳门,除非在征询澳门特别行政区政府的意见后及与其他缔约方磋商后另有安排。

 

鉴于如上所述,1993131签订于万象的《中老BIT》不适用于澳门,除非中国与老挝未来另有安排。

 

我们借此机会向您致以最崇高的敬意。)

 

原讼庭驳回了澳门世能关于这函件只代表中国现时而非澳门回归彼时意图因而无关的主张。在原讼庭看来,澳门世能的这一主张似乎忽略了1969年《维也纳条约法公约》第31(3)(a) [21]规定当事国嗣后有权就所订条约之解释或其规定之适用达成进一步协定。而从原讼庭看来,《两封函件》表明:中国已与老挝根据《《维也纳条约法公约》第31(3)(a) 条达成关于《中老BIT》不适用于澳门的协定。

 

原讼庭认为本案中这个问题与李显龙诉Review出版公司诽谤案[22](以下简称李显龙案)遇到的问题非常相似。在那个案件中法官面临的问题是要确定1997428签订的《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》(以下简称《中新司法协助条约》)是否适用于香港。经过审理后法官认为:根据来自新加坡外交部的函件显示以及香港特别行政区律政司的确认,《中新司法协助条约》不适用于香港。原讼庭认为李显龙案的情形与本案非常相似,《两封函件》强烈支持老挝关于《中老BIT》不适用于澳门的立场。

 

   原讼庭驳回澳门世能关于适用1969年《维也纳条约法公约》第31(3)(a) 条而将《两封函件》视为当事国嗣后就所订条约之解释或其规定之适用达成进一步协定的反对。原讼庭也驳回澳门世能关于中国驻万象大使馆的回函至多只能算对《澳门基本法》第138条的解释而与《中老BIT》在国际法层面上解释无关的主张。原讼庭认为《两封函件》并未提及《澳门基本法》第138条的规定而201417老挝外交部致中国驻万象大使馆的函件则把《澳门基本法》的规定视为支持其立场的若干理由之一(而非全部)。

 

原讼庭坚持认为应当适用1969年《维也纳条约法公约》第31(3)(a) 条而将《两封函件》视为当事国嗣后就所订条约之解释或其规定之适用达成进一步协定。根据201419中国驻万象大使馆的回函所使用的宽泛措词,原讼庭推定中国政府完全清楚其函件明确表达《中老BIT》不适用于澳门意见背后的弦外之音含义。从该函件措词的表达,原讼庭认为《中老BIT》不适用于澳门并不是当事国立场的剧烈改变而不过是当事国双方从《中老BIT》签订伊始共识的确认。由此原讼庭采纳《两封函件》表达的意见。

 

(2) 关于其他双边投资协定

 

原讼庭认为《中俄BIT》与《中老BIT》签订的背景截然不同。也就是说,《中俄BIT》签署时中国早已对澳门恢复行使主权而《中老BIT》签署时澳门回归尚未发生。因此,针对当事人双方均援引《中俄BIT》支持各自主张的做法,原讼庭认为是没有意义的。

 

当论及《中BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》与《澳荷BIT》同时存在这一问题时,原讼庭不认为可以下任何确定性的结论。原讼庭在此问题上的立场是与UNCITRAL仲裁庭截然不同的。原讼庭认为:尽管毫无疑问投资者可以从重叠的投资协定中获得保护,这一结论无法回答逻辑上在先的问题中国对外签署的双边投资协定是否适用于澳门?这样,《中BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》与《澳荷BIT》同时并行存在并且条文相似的事实并不能指向《中老BIT》适用于澳门的结论。

 

 原讼庭由此决定:其他双边投资协定对确定《中老BIT》是否适用于澳门这一中心问题的价值非常有限而对问题的正确解决意义不大。

 

(3) 关于《中葡联合声明》

 

    原讼庭注意到《中葡联合声明》第二条确认了一国两制的基本方针并在该条第七项中规定:澳门特别行政区可以「中国澳门」的名义单独同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系,并签订有关协定

 

    对此,老挝一方聘请的国际法专家证人认为:《中葡联合声明》的这一内容表明中国政府可以在未来决定是否将《中老BIT》适用于澳门而201419中国驻万象大使馆的函件确认将《中老BIT》的适用范围溯及澳门的程序尚未启动。而澳门世能一方聘请的国际法专家证人则认为:《中葡联合声明》仅在缔约方中国和葡萄牙之间有约束力而并无为如老挝等第三方设定任何权利义务。

 

    原讼庭认为澳门世能一方聘请的国际法专家证人没有抓住要害。这是因为:老挝政府一方仅援引《中葡联合声明》作为支持其关于中国政府的本意是《中老BIT》不适用于澳门的立场。老挝并没有依据《中葡联合声明》来要求行使其中任何权利。

    

(4) 关于《1999年通知》

 

原讼庭关于这个问题的分析角度与UNCITRAL仲裁庭类似,不再赘述。

 

(5) 关于香港的比照

 

    老挝一方聘请的专家证人认为中国关于国际条约是否适用于香港的国际法立场与澳门相似。1984年的《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》(以下简称《中英联合声明》)与1987年的《中葡联合声明》规定类似:中国缔结的国际协定,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区[23]

 

    澳门世能一方聘请的专家证人认为老挝的专家证人没有谈到中国缔结的国际协定是否在1997年香港回归后适用于香港。此外,香港拥有的自主缔结国际条约的权力并不意味着中国缔结的国际协定就不适用于香港。

 

    原讼庭认为当事人双方关于香港的比照是相关的并且可以表达两点观察意见:第一,从《中英联合声明》和《中葡联合声明》的文本措词关于这个问题的表达来看,中国政府对于香港和澳门的文本措词表达如出一辙。第二,中英联合联络小组在1997年香港回归之前的过渡时期代表香港谈判和缔结的若干投资促进和保护协定[24]均指向中国缔结的国际协定不自动适用于香港。因为如果相反的逻辑成立,则中英联合联络小组无需代表香港来谈判和缔结这些投资促进和保护协定。

 

据此,原讼庭认为:尽管《中英联合声明》关于香港的安排不能被终局性地等同视为《中葡联合声明》关于澳门的安排,两个联合声明如出一辙的文本措词以及中英联合联络小组的行动显示中国很可能对香港和澳门采取同样的方式。换言之,关于香港的安排方式很可能作为样板而适用于澳门。在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)与《澳门基本法》在许多内容非常相似的情况下,原讼庭认为香港的模式也正是澳门的模式并由此引申出中国的意图很可能是在1999年澳门回归后中国缔结的国际协定不自动适用于澳门。

 

(6) 关于世界贸易组织贸易政策评审报告

 

     原讼庭注意到争议双方都论及世界贸易组织在2001年签发的关于澳门特别行政区的贸易政策评审报告(以下简称2001年报告》。该报告相关部分内容如下:

 

    In 1999, [Macau] signed a double taxation agreement with Portugal … [Macau] also signed a bilateral agreement on investment protection with Portugal … [Macau] has no other bilateral investment treaties or bilateral tax treaties.

 

[参考译文:1999年,澳门与葡萄牙签署了避免双重征税协定...澳门也与葡萄牙签署了双边投资保护协定...澳门没有其他的双边投资协定或双边税务协定。]

 

    据此,老挝一方的专家证人认为中国签订的双边投资协定不自动适用于澳门。与之相反,澳门世能一方的专家证人则将其解读为只能说明澳门尚未签署其他双边投资协定或者避免双重征税协定。原讼庭认为:尽管不是决定性证据并且不是专门论述本案关键问题,但至少世界贸易组织贸易政策评审报告在一定程度上印证了《中老BIT》不适用于澳门的判断。因为:从逻辑上推理,如果《中老BIT》的确适用于澳门,那么没有理由会使人从如世界贸易组织这般有信誉的国际机构签发的报告中看到完全相反的表述。

 

     这样,在比较了上述各项证据的权重后,原讼庭得出老挝一方已遵守和完成得适用的举证责任规则(on balance of probabilities)而能够证明《中老BIT》不适用于澳门。

 

     更进一步的是,原讼庭直接针对UNCITRAL仲裁庭2013年的管辖权仲裁裁决发表评论如下:

 

   The Tribunal reached the opposite conclusion by relying on the default application of the general rule found in Art 29 VCLT and Art 15 VCST that a treaty is binding on the entire territory of each contracting state. They found that a different intention had not been otherwise established by the evidence. In my view, there was sufficient evidence to rebut the general rule that the PRC-Laos BIT applies to Macau, even if one was restricted only to the evidence that was placed before the Tribunal. With the introduction of the Two Letters and the 2001 report in the present proceedings, the conclusion that the PRC-Laos BIT does not apply to Macau becomes all the more clear, and I decide accordingly.

 

   (参考译文:仲裁庭依据1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15关于通则的默认适用而得出与[]相反的结论。仲裁员们认定没有充分确凿证据证明缔约方当时另有意图。在我看来,有足够的证据来反驳《中老BIT》适用于澳门的通则,即使仅仅审视提交给仲裁庭的那些证据。随着《两封函件》与《2001年报告》在本案中的呈交,关于《中老BIT》不适用于澳门的结论变得越发清晰所以我下此结论

 

    澳门世能已就原讼庭撤销UNCITRAL仲裁庭管辖权仲裁裁决的决定向新加坡最高法院上诉庭提起上诉。截止本文截稿之日,新加坡最高法院上诉庭的决定尚未做出。

 

五、笔者对争点问题关键要素的一点观察和评论

 

    跨境投资者关注的自然是具体的投资项目中能否盈利的微观商务问题。然而,在全球化已成现实资本无国界的这个时代如影随形地却常常是一些复杂、新颖甚至是此前似乎遥不可及的宏观国际经济法问题。在国际投资项目中法律问题处理得稳健和有智慧会使商务问题获得妥善地安全阀保护,反之亦然。

 

    就香港和澳门这两个中国特别行政区而言,笔者的观点是两地的投资者(无论资本来源是本地、中国内地或者其他国家和地区)面临的是史无前例并在今日世界独一无二的一些复杂国际法和国内法问题。本案中关于《中老BIT》是否适用于澳门特别行政区的问题同时牵涉国际法(包括国际条约法与国际投资法等)层面与国内法(包括中国宪法与行政法)层面。在案件操作实践中,对这一前提性问题的肯定性或否定性结论直接关系到跨境投资争议事项中的当事人(特别是外国投资者一方)个案中各项具体细化的权利救济主张还能否有适当的法律依据而可以继续走下去。

 

    抛开新加坡最高法院原讼庭在本案中处置的更加本土化的新加坡法问题(例如,关于新加坡国内法意义上的可审判性和新加坡民事证据法律规则上的证据可纳入性)的是非对错,笔者仅就《中老BIT》是否适用于澳门这一让UNCITRAL仲裁庭与新加坡最高法院原讼庭意见相左的焦点问题中的主要分歧要素及其引申的相关主题发表一点粗浅的观察和思考如下。

 

  (一) 适用1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承

        的维也纳公约》第15条的举证责任分配问题

 

    笔者注意到:无论是当事双方还是作为纠纷裁判者的UNCITRAL仲裁庭及后来的新加坡最高法院原讼庭,所有案件参与者的焦点都准确地集中在1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条这两个国际习惯法条文通则(general rule)还是但书(exceptions)的适用问题。就本案而言,更具体地来说,笔者同意UNCITRAL仲裁庭和原讼庭的共识:问题最关键的焦点集中在《中老BIT》是否另经确定不适用于澳门(whether it has been otherwise established that the PRC-Laos BIT does not apply to Macau)。

 

UNCITRAL仲裁庭与原讼庭亦均准确地指明:1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条要求裁判者考虑条约的目的。也就是,《中老BIT》的目的究竟是什么?然而, 恰恰在这个关键要素的考量上, UNCITRAL仲裁庭与原讼庭思路发生分野从而最终导致两者截然不同的结论。

 

对此,笔者想法如下:

 

第一,笔者理解和同情UNCITRAL仲裁庭在不得不直面这棘手问题时直接一手证据不足而面临的困境。在适用《UNCITRAL仲裁规则》[25]审理的仲裁案阶段,公开资料似没有迹象显示老挝一方在案件审理终结前遭到仲裁员的不公平对待而被剥夺向仲裁庭呈交能够证明中国政府或者澳门特别行政区政府立场的证据材料。老挝一方无论在仲裁案阶段还是新加坡司法复审阶段都没有在这方面抗议过UNCITRAL仲裁庭。

 

第二,笔者赞赏UNCITRAL仲裁庭在无法获得《中老BIT》适用澳门与否状态的真实一手信息后而对1969年《维也纳条约法公约》第29条和1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条内容的分析。而再结合《UNCITRAL仲裁规则》第27.1条关于举证责任分配的规定,笔者认为:从根本上讲,证明《中老BIT另经确定不适用于澳门是老挝一方为使其防御抗辩成功而不得不积极进取完成的证明责任。而从实务角度而言,笔者同意(也同情老挝)完成这一证明责任是难度很大标准要求很高的任务。在当事双方以及裁判者对依据上述两条国际习惯法规则适用于澳门表面证据成立无异议的情况下,证明《中老BIT》不适用于包括澳门在内的中国领土全境的艰难任务只能落在老挝一方。从原讼庭的决定中可以(但也仅能)获知:老挝一方在UNCITRAL仲裁庭做出不利于其的管辖权仲裁裁决之后才于20131227201413有过两次与中国高级外交官员的会晤,而《两封函件》也是这两次会晤后跟进的产物。所有案件参与方都清楚中国政府直接表明题述事项立场的关键性,然而负有举证责任一方的老挝政府并未在仲裁案审理完结前提交过这样重要的证据给UNCITRAL仲裁庭。

 

第三,笔者对原讼庭指向新加坡最高法院上诉庭在Astro与力宝仲裁案中确认的“de novo” (更始重来)司法复审标准作为其复审仲裁庭管辖权决定的做法本身无过多异议。笔者也不否认厄瓜多尔石油案的相关性和可借鉴性。只是,笔者不是很确定当原讼庭以更始重来标准复审UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决时,是否设身处地把自己放置在UNCITRAL仲裁庭所掌握的证据材料范围进行复审。换言之,笔者以为只有司法复审者把自己精准完整地放置在与最初裁判在同一证据水平线(exactly the same level of evidence)上来审视和处理[26]这棘手问题才公平合理和令人信服,即使在这种情况下原讼庭经过分析推理后最终得出的结论与UNCITRAL仲裁庭依然相反。然后,笔者从原讼庭2015年的一审撤销UNCITRAL仲裁庭管辖权决定中没有看出更多在同一水平线上的迹象。恰恰相反,笔者从原讼庭决定行文的措词表达中可以体会到司法复审裁判者在首当其冲地给予《两封函件》关键性证据权重后(下文另述)后接下来的分析中脑海里已自然不自然地携带着《两封函件》中获得的感知(perception)来审阅其他因素。而这对UNCITRAL仲裁庭有失公允 — UNCITRAL仲裁庭直到其签发仲裁裁决时也不知道之后的一个月会有《两封函件》的出台。这对投资者澳门世能一方也有失公允它一方面没有义务帮助争议对方搜集呈交证据而另一方面没有机会在中国政府一方就《中老BIT》是否适用于澳门关键性表态前向中国政府表明自己的立场。

 

(二) 以其他投资协定来辨明《中老BIT》是否有另经确定不适用于澳门的目的

 

原讼庭和UNCITRAL仲裁庭都准确地将分析推理集中于辨明《中老BIT》是否有另经确定不适用于澳门的目的。然而,在本该作为这一逻辑推理起点的要素上,让笔者不解的是,原讼庭在司法复审时并没有积极直面评论UNCITRAL仲裁庭所认真审视了的《中老BIT》前言所明文记载的条约目的:

 

中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府(以下称缔约国双方),为发展两国的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件,达成协议如下

 

    (着重号系笔者自行添加,下同)

 

笔者赞赏UNCITRAL仲裁庭在这个逻辑推理起点问题上处理的做法也认同其推论的本仲裁庭满意于《中老BIT》延伸至澳门特别行政区并非与该条约目的不兼容的主张...允许澳门特别行政区的投资者受益于《中老BIT》在根本上是与该条约目的契合的,而在澳门特别行政区并没有另与老挝有其他可能竞争性的双边投资协定的情况下更是如此。此外,《中老BIT》的前言用如此清晰的语言表明这一条约的基础愿在相互尊重主权..的基础上。早在《中老BIT》签署六年前的1987年,中国政府就已与葡萄牙政府在《中葡联合声明》明确联合声明:澳门地区(包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛,以下称澳门)是中国领土,中华人民共和国政府将于一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权。换句话说,1999年对中国而言是对澳门恢复行使主权[27]而非从葡萄牙手中取得主权。这样,笔者认为老挝政府于1993年自愿签署《中老BIT》时没有理由不清楚什么叫做以尊重中国主权为缔约基础[28]

 

 UNCITRAL仲裁庭与原讼庭均认可《中葡BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》和《澳荷BIT》这四份投资协定在辨明《中老BIT》是否有另经确定不适用于澳门目的时的相关性和价值。 UNCITRAL仲裁庭坦诚地在仲裁裁决中表明其考虑背后的动机:

 

    The motivation for this question was to ascertain whether the analysis of these BITs could give some “otherwise established” indications on the respective role of these two series of treaties and, for example, help to ascertain whether the existence of one necessarily excluded the existence of the other.

  

   参考译文:[仲裁庭提出]这一问题背后的动机是要查明这两个序列条约各自功能背后是否可以提供一些另经确定的迹象以及,譬如,帮助[本庭]理解是否一个条约的存在必然排斥了另一个条约的存在)

 

笔者赞赏UNCITRAL仲裁庭留意到的一个关于缔约时间先后的有趣细节:就葡萄牙而言,《澳葡BIT》早于《中葡BIT》五年;就荷兰而言,《中荷BIT》早于《澳荷BIT》七年。对此,笔者认同UNCITRAL仲裁庭对澳门世能一方解读的接受:没有证据表明中国认为其自身和澳门特别行政区与同一第三国重叠签署条约的做法是互相矛盾和排斥的。与UNCITRAL仲裁庭类似,笔者无法接受老挝一方关于中国与澳门特别行政区与同一第三国重叠签署条约的做法将为外国投资者带来法律混乱的主张。一国两制方针贯彻执行中没有先例可循带来的挑战固然很实际,但粗糙简单化把定性上升为法律混乱则似不公。笔者看不到什么法律混乱,笔者能看到的是中国中央政府授权澳门特别行政区可以自主对外签署双边投资协定是对澳门投资者法律保护的补充—背后最可能的出发点是保持澳门长期繁荣稳定。笔者同意UNCITAL仲裁庭的观点:更多的投资保护协定是促进而非阻碍国际投资法的目的:保护外国投资者和促进东道国的经济发展。笔者认为这才是双边投资协定的本意。

 

然而,在司法复审中,原讼庭不这样认为。当论及《中BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》与《澳荷BIT》同时存在这一问题时,原讼庭不认为可以下任何确定性的结论。原讼庭认为:尽管毫无疑问投资者可以从重叠的投资协定中获得保护,这一结论无法回答逻辑上在先的问题中国对外签署的双边投资协定是否适用于澳门?这样,《中BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》与《澳荷BIT》同时并行存在并且条文相似的事实并不能指向《中老BIT》适用于澳门的结论。

 

笔者认为原讼庭此处的分析没有抓住要害。如前所述,本案在这一核心争点问题上的要害不在于澳门世能必须成功证明《中老BIT》适用于澳门,而在于老挝必须成功证明《中老BIT》另经确定不适用于澳门(尽管笔者同情老挝要完成此举证责任难度非常大)。从法律推理(legal reasoning) 上讲, 这是两个层面的问题。正如上文所述UNCITRAL仲裁庭在推理前坦诚表达了的动机,其推理到达的层面火候拿捏精准恰到好处而没有仅凭此一点就贸然下了《中老BIT》适用于澳门的终局结论。

 

相反,笔者不认同原讼庭提出的所谓逻辑上在先的问题-中国对外签署的双边投资协定是否适用于澳门?原讼庭的逻辑在新加坡国内通常情况下是成立的,然而此案中原讼庭面临的是世界上非常独特的现象中国中央政府与澳门特别行政区政府都享有国际投资协定的缔约权而澳门特别行政区政府的权力来源是依据一国两制方针并以《中华人民共和国宪法》为根本法律渊源而制定的《澳门基本法》。特殊问题只能特殊分析,通常的逻辑直接适用在这一独特现象时恐怕会有误差。从笔者看来,“澳门投资者从《中BIT》、《中荷BIT》、《澳葡BIT》与《澳荷BIT》四份同时存在而重叠的双边投资协定获得保护”与“中国对外签署的双边投资协定是否适用于澳门”不存在谁逻辑在先谁逻辑在后的问题—在“一国两制”的特殊条件下它们就是两个单独的问题(而且都很复杂)而不能简单适用通常的逻辑而推理。笔者无法同意原讼庭的以下揣测:

 

   It could well be the case that the Macau government thought it fit to enter into separate BITs because the BITs signed by PRC did not apply to Macau

 

   参考译文:很可能澳门政府觉得单独签署双边投资协定才合适是因为中国签署的双边投资协定不适用于澳门)。

 

    笔者举例以2000年《澳葡BIT》的前言为例来回应原讼庭的揣测:

      中华人民共和国中央人民政府正式授权签订本协议的中华人民共和国澳门特别         行政区和葡萄牙共和国,以下简称缔约方为加强双方经贸合作,巩固双方所建立之关系。愿意创造一些条件,以利某一缔约方的投资者往另一缔约方进行投资;认识到按照本协议去鼓励和保护投资会促进私人的投资意欲;因此,达成协议如下:

  《澳葡BIT》的前言以如此清晰的语言表明澳门特别行政区政府从事这一单独签署双边投资协定的行为没有一点儿是因为如原讼庭的揣测—“中国签署的双边投资协定不适用于澳门。笔者眼中看不出这样的因果关系。

(三) 《中葡联合声明》与《澳门基本法》对解决核心争点问题的价值

 

     笔者赞同UNCITRAL仲裁庭准确地澄清:作为中国国内立法的《澳门基本法》并不具有修改或优先于1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条的法律效力。包括中国在内的世界多数国家均接受条约约束力系由国际法决定而国际法优先于国内法这一基本的当代国际法学共识。笔者也认为UNCITRAL仲裁庭对《中葡联合声明》法律性质的认定以及依据国际条约法学技术分析给予的权重准确、平衡和适当。

 

     笔者与UNCITRAL仲裁庭的看法一致:老挝一方不能以按照《中葡联合声明》和《澳门基本法》的规定澳门政府磋商程序没有发生为由抵销《中老BIT》这一双边条约在国际法层面被惯常解释为适用于中国领土全境对其自身的法律约束力。

 

     原讼庭司法复审中的观点是老挝一方有权援引《中葡联合声明》作为支持其关于中国政府的本意是《中老BIT》不适用于澳门的立场。原讼庭认为没有证据显示中国已采取措施将《中老BIT》的适用范围延伸到澳门。所有这一切都指向《中老BIT》适用于澳门的结论。对此,笔者无法认同。

 

第一,笔者不解为何原讼庭在此问题的复审中回避了UNCITRAL仲裁庭审理的角度和层面(即,将1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条与《中葡联合声明》与《澳门基本法》放在一起比较适用于《中老BIT》产生的法律效果),不谈其对错与否而贸然切入另一坦率地讲,更晦涩和危险的角度和层面:将《中葡联合声明》与中国政府关于《中老BIT》是否适用于澳门的意图进行比较。原讼庭这一做法似乎忘记了其复审的终极目标不过是解决本案特定语境下聚焦于国际条约法律解释和举证责任的这个具体的争议,而非宽泛地宣布中国政府关于《中老BIT》是否适用于澳门的意图究竟是什么这另一层面的问题。当然,笔者理解在笔者看来危险的这一角度从原讼庭看来恰恰是最安全因为原讼庭手上掌握有UNCITRAL仲裁庭直到做出裁决那一刻都没有掌握的《两封函件》。原讼庭是在无法跳出自己而进入UNCITRAL仲裁庭的境地亲身体会其艰难而不得不采另一角度辨析的前提下奢侈而固执地带着《两封函件》获得的感知而展开思路,而在笔者看来:这对UNCITRAL仲裁庭和澳门世能都是不公平的。

 

第二,即使按照原讼庭的思路,如果再次留意到《中葡联合声明》和《中老BIT》两事件发生的先后顺序,并遵照上文所述原讼庭自己揣测的逻辑,笔者很自然地有原讼庭似乎刻意回避的另一种替代性解读:按照《中葡联合声明》附件一第八条之明文规定,中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府根据情况和澳门特别行政区的需要,在征询澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于澳门特别行政区。对中国而言,这一规定的本质是北京中央政府的权利而非其为自己设定的义务。中央政府可以不行使自己的权利而六年后中国《中老BIT》签署时也没有采取措施将澳门排除在《中老BIT》之外。在这种不行使权利也没有采取措施排除的情况下,是否在逻辑上它也不偏不倚地表明有50%的可能性是《中老BIT》适用于澳门?

 

(四) UNCITRAL仲裁庭不知晓的新证据:《两封函件》及 2001年报告》

 

  从原讼庭一审决定中全文引述的201417老挝外交部致中国驻万象大使馆的函件中不难看出,这一函件要么是充分征询了老挝在本案中聘请的驻在美国和加拿大的仲裁代理律师团队的意见要么是该律师团队亲自起草。从这封函件措词的表达中可以看出老挝一方深思熟虑而预设好的若干法律角度和要素上的玄机以及普通法世界法律文书写作技巧上若隐若现有所特指的特点。从原讼庭一审决定中全文引述的201419中国驻万象大使馆致老挝外交部的只有三个自然段一页纸的回函(以下简称《回函》)中不难看出,《回函》是导致题述事项最终结论发生逆转的关键。澳门世能在原讼庭前质疑了《回函》的真实性,但遭到原讼庭的驳回。

 

   假定《回函》是真实的,笔者的立场是笔者没有立场去褒贬任何一个国家在国际法层面上对某个特定法律问题而采取某种特定国家立场本身。换言之,如果中国的国家立场就是《回函》中标明的“1993131签订于万象的《中老BIT》不适用于澳门,除非中国与老挝未来另有安排”,那么这就是朴朴素素中国的立场任何一个主权国家采取的国家立场本身不存在对错的问题。采取一个国家立场后随之而来的法律后果是另外一个问题(下述)。一个国家立场是否符合这个国家的根本利益也是另一个问题。

 

   然而,正如本已在仲裁庭审理阶段胜出却在原讼庭复审阶段突遭《回函》呈堂的澳门世能所抗辩的那样:没有证据显示《回函》出具前中国驻万象大使馆曾与中国中央政府沟通过。事实上,笔者注意到在原讼庭全文引用201417老挝的函件中也提到:

 

    It would be highly appreciated if the Embassy would communicate this request to the agencies    

concerned of the People’s Republic of China and could provide a response in due course.

 

   参考译文:[老挝方面]非常感谢使馆方面如能将本请求与中华人民共和国有关部门沟通并在适当时候提供答复)。

 

《回函》在不到48小时的时间内里形成并被发送给老挝。《回函》本身没有提及中国驻万象大使馆是否就老挝的请求而与北京沟通过(更不用说有多深程度和多高层级的沟通)。正如原讼庭准确地指出:老挝外交部的函件将其采取的立场建基于中国一国两制政策中国宪法与法律架构《澳门基本法》以及《中老BIT》协定本身的沉默这四项原因。然而,《回函》只提到《澳门基本法》一项原因并以此作为说明中国立场的唯一依据。在仅以《澳门基本法》为依据的情况下,《回函》既没有具体点明依据的是《澳门基本法》哪一条哪一款,也没有任何说理来阐释为什么依据《澳门基本法》而得出《回函》所表达的中国立场,《回函》更没有表明中国对老挝一方所提出的其他三项原因如何看待。

 

由于以使馆名义迅速发给老挝政府的《回函》系与中国中央政府等效的国家行为,笔者并不是很确定《回函》出具背后是否代表着北京经过科学与充分地调研和深思熟虑其短中期的后果和国家利益后而形成笔者无意揣测)。如前文所述,本案中关于《中老BIT》是否适用于澳门特别行政区的问题同时牵涉国际法与国内法层面。仅从中国国内法层面,它关系到中国政府向包括老挝在内的全世界做出的一国两制大政方针承诺如何在国际投资法律保护领域在澳门特别行政区落实的根本性、战略性、全局性和结构性的大是大非问题。根据《澳门基本法》第143条之规定,有关《澳门基本法》的解释权属于中国全国人大常委会和澳门特别行政区法院。一旦中国的国家立场确是《中老BIT》不适用于澳门,除非中国与老挝未来另有安排,则在中国与老挝未来另有安排前,除非澳门特别行政区与老挝单独缔结投资保护协定,否则的局面是来自中国澳门的所有公司在老挝投资再没有任何可依据的双边投资协定来保护。举例来说,当任何一家中国澳门公司的投资在老挝发生遭遇类似歧视性税费等待遇时,其再无法动用投资保护协定的法律武器来将纠纷交由法治成熟发达的第三地通过仲裁解决纠纷获得公道对待,而只能通过老挝当地法院寻求救济。而来自中国内地的投资者则可以享受《中老BIT》提供的保护。本案中所有参与方对澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分没有异议。《澳门基本法》序言第一段也明确写明一九八七年四月十三日,中葡两国政府签署了关于澳门问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于一九九九年十二月二十日恢复对澳门行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回澳门的共同愿望

 

老挝与中国同属发展中国家,1993年对中国而言是刚刚启动经济市场化改革和建设适应市场经济条件的现代法律体系的第一年。如果说笔者理解并完全无意苛责《中老BIT》缔结那个年代中国在有关国际法问题的理解深度和周全度以及国际法文书起草方面的水平,那么在早已今非昔比的今日中国无论是人才储备、政府在国家立场表达方面的方式和决策流程、有关法律问题的处理深度、广度和水平还是有关国际法律文书起草方面的能力和经验就该另当别论了[29]。因此,笔者并不是很确定在中国驻万象大使馆收到老挝外交部函件后和以使馆名义签发《回函》前这不到48小时的时间内包括中国全国人大常委会在内的有法定法律解释权的国家立法机关的意见是否被征询过公开显示的资料完全没有这方面的迹象。无论如何,在新加坡司法审判高透明度和新加坡最高法院判决书内容可被全球各界人士轻松地通过互联网在不到一分钟的时间之内搜索获得的现实情况下,此时此刻全世界都可以看到这不到一页纸并且没有任何国际法国内法说理成分在内的《回函》代表的是开弓没有回头箭的中国立场。客观地说,笔者认为这个立场本身是清晰没有歧义的。因此,对于中国澳门公司投资者而言,中国国家立场的法律后果是:在中国与老挝未来另有安排前或者除非澳门特别行政区与老挝单独缔结投资保护协定,否则其在老挝的投资没有任何可直接依据的双边投资协定来保护。相对地,笔者注意到与中国澳门产业结构相似而在吸引外来投资方面直接竞争的主要对手美国拉斯维加斯却可使其公司投资者享受美国与老挝缔结的双边投资协定对投资者一方提供的法律保护。

 

   老挝在原讼庭复审过程中承认:2001年报告》也是在UNCITRAL仲裁庭审理过程中没有提交过的新证据。抛开新加坡国内民事证据法律规则上的证据可纳入性不谈,笔者同意澳门世能一方的专家证人将其解读为只能说明澳门尚未签署其他双边投资协定或者避免双重征税协定而已。一方面,澳门世能向原讼庭提交了2007年和2013年世界贸易组织关于澳门的贸易政策评审报告来说明《2001年报告》中的有关语句已消失;另一方面,笔者认为《2001年报告》至多只能被视为语境截然不同的第三方国际组织世界贸易组织贸易政策评审机构(TPRB)—对澳门有关问题的无任何国际法和国内法约束力的观察评论意见,而且这些观察评论意见还是不定期的。笔者无法认同原讼庭关于《2001年报告》至少在一定程度上印证了《中老BIT》不适用于澳门的判断。笔者认为《2001年报告》的观察评论意见和题述事项的关键问题是不能混为一谈的两个问题。笔者无法认同原讼庭的逻辑推理。如上所述,笔者认为UNCITRAL仲裁庭推理到达的层面火候拿捏精准而恰到好处关键争点问题的要害不在于澳门世能必须成功证明《中老BIT》适用于澳门,而在于老挝必须成功证明《中老BIT》另经确定不适用于澳门。笔者认为原讼庭以其对《2001年报告》的解读反推《中老BIT》是否适用于澳门这一棘手问题似欠妥。

 

(五) 以香港和蔡叶深与秘鲁ICSID仲裁案的有关决定为参照

 

   笔者不惊讶于UNCITRAL仲裁庭和原讼庭都不约而同地以香港以及上文提及的香港居民蔡叶深与秘鲁ICSID仲裁案作为参照系来分析有关问题。然而,UNCITRAL仲裁庭与原讼庭在具体的参照思路上明显发生分歧。

 

   如上文所述,在UNCITRAL仲裁庭看来,更多的投资保护协定是促进而非阻碍国际投资法的目的:保护外国投资者和促进东道国的经济发展。UNCITRAL仲裁庭着眼于蔡叶深与秘鲁仲裁案的ICSID仲裁庭得出的如下结论:香港有权与中国已经签署双边投资协定的第三国签署自己的投资促进和保护协定并不是不必要的冗余。换言之,UNCITRAL仲裁庭更加关注的作为国际投资法重要表现形式的双边投资协定的出发点(或根本目的)。笔者对此深为赞赏。

 

   如上文所述,原讼庭引用李显龙案中新加坡主审法官认为根据新加坡外交部的函件显示以及香港特别行政区律政司的确认,《中新司法协助条约》不适用于香港。原讼庭的观点是:李显龙案的情形与本案非常相似,《两封函件》强烈支持老挝关于《中老BIT》不适用于澳门的立场。对此,笔者认为:以李显龙案中《中新司法协助条约》在香港的适用与否作为本案中的类推似显牵强。处理《中新司法协助条约》适用于香港与否问题的难易度远远低于本案中题述事项的处理难易度。由于众所周知的原因,中国内地的司法术语及体制与香港特别行政区的司法术语及体制完全不同。因此,新加坡与中国内地达成的关于两地如何在彼此之间开展民事和商事司法协助的安排不具有适用于香港的现实可行性是不难令人理解的。共同的殖民地历史原因形成的极为相似的司法术语及体制使新加坡与中国香港在相互开展民事和商事司法协助方面适用单独的安排更为顺畅和合适也是不难令人理解的。因此,香港特别行政区律政司在李显龙案中针对《中新司法协助条约》对新加坡外交部的表态确认也是情理之中并且相信不会有令人费解的困难。而在本案中,不同的情况下是澳门特别行政区自身仅有区区2个双边投资协定,反而是中国中央政府签署的双边投资协定多达130个并仍在持续增长中。笔者不认为李显龙案中的推论可以被简单地照搬到本案中。

 

关于上文所述的原讼庭认为当事人双方关于香港的比照是相关的并且可以表达的两点观察意见,笔者认为: 第一,对《中英联合声明》和《中葡联合声明》措词表达本身如出一辙无异议,但这并不能为解决题述事项带来关键性帮助。第二,笔者无法认同原讼庭关于中英联合联络小组在1997年香港回归之前的过渡时期代表香港谈判和缔结的若干投资促进和保护协定额做法印证了中国缔结的国际协定不自动适用于香港的根本假定underlying assumption) 为此,笔者下面仅以1993年签署的《香港政府与澳大利亚政府关于促进和保护投资的协定》(Hong Kong-Australia IPPA)为例来评论原讼庭的思路。

 

《香港政府与澳大利亚政府关于促进和保护投资的协定》谈判和签署于香港回归前的1993年。该协定前言全文如下:

    

    The Government of Hong Kong, having been duly authorised to conclude this agreement by the sovereign government which is responsible for its foreign affairs, and the Government of

    Australia (hereinafter referred to as the “Contracting Parties”);

 

     Desiring to create favourable conditions for greater investment by investors of one

     Contracting Party in the area of the other;

 

     Considering that investment relations should be promoted and economic co-operation

     strengthened in accordance with the internationally accepted principles of mutual respect

     for equality, mutual benefit, non-discrimination and mutual confidence;

 

     Recognising that the encouragement and reciprocal protection under agreement of such

     investments will be conducive to the stimulation of individual business initiative and will

     increase prosperity in both areas;

 

     Have agreed as follows:

 

(参考译文:香港政府,在被由负责其外交事务的主权国家政府适当授权后与澳大利亚政府(以下简称缔约方)缔约如下:

 

  希望为来自一缔约方的投资者在另一缔约方区域内进行更多的投资而创造有利条件;

 

      考虑到国际上普遍接受的相互尊重、平等互利、非歧视和相互信任的原则下投资关系的促进和经济合作的加强;

 

      确认鼓励和相互保护投资的协定将对调动个体生意的积极性和增强缔约方区域内的繁荣具有引导作用;

 

      兹协议如下:

 

     由此,人们可以清晰看到:一方面,该协定文本在介绍缔约背景时并没有触碰中国缔结的国际协定是否自动适用于香港的问题;另一方面,1993年与澳大利亚政府缔结这一投资协定的实为最后一届港英政府(而非中国香港特别行政区政府)。港英政府获得的授权来自彼时负责其外交事务的主权国家政府(即,伦敦政府而非北京政府)。中英联合联络小组本身并不具有代表香港谈判和缔结投资协定的法律能力。正如1984年《中英联合声明》附件二第六条所规定的:联合联络小组是联络机构而不是权力机构,不参与香港或香港特别行政区的行政管理,也不对之起监督作用。联合联络小组的成员和工作人员只在联合联络小组职责范围内进行活动。在那个过渡时期代表香港而具有法律条约缔约能力的是港英政府。因此,当原讼庭推论说过渡时期关于香港对外缔结的投资协定印证了中国缔结的国际协定不自动适用于香港的根本假定时,笔者不得不问一句:具体细化来看,过渡期那时所谓的根本假定究竟是谁的?

 

   首先,笔者不认为那是彼时中国政府的根本假定。《中英联合声明》附件一第十一条固然规定:中华人民共和国缔结的国际协定,中央人民政府根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。可是,如上文所述,对中国而言,这一规定的本质是北京中央政府为自己保留的权利而非为自己设定的义务。中央政府可以不行使自己在《中英联合声明》项下的这一权利而没有任何其他公开、一手和权威的信息显示彼时或者在1997年香港回归前的任何时刻北京有中国缔结的国际协定不自动适用于香港这样为自己设定绝对义务的“根本假定”。笔者从《中英联合声明》中读不出这样的根本假定,而如果结合《中英联合声明》主文第一段所表明的中英两国政府一致认为通过协商妥善地解决历史上遗留下来的香港问题,有助于维持香港的繁荣与稳定的共识以及《中英联合声明》主文第三(九)条[30]所表明的中国对香港的基本方针政策,笔者从《中英联合声明》中能读出来的恰恰吻合本案中的UNCITRAL仲裁庭与蔡叶深与秘鲁仲裁案的ICSID仲裁庭所体现出的思路如果说中国中央政府在香港回归前的过渡期关于国际条约适用方面有什么根本假定,那么这个最深层次的根本假定维持香港的繁荣与稳定。简言之,为了香港好中国缔结的国际协定自动或者不自动适用于香港是一个如此宽泛、笼统而复杂棘手并在世界历史上没有先例可循的问题。笔者从《中英联合声明》中能读出的更大可能性是彼时北京中央政府韬光养晦深思熟虑后选择沉默而以彼时的退一步来为中国在未来更合适的时机处理具体问题时能具体分析留出回旋的空间和余地。换句话说,更大的可能性是彼时中国政府不存在原讼庭认为的根本假定有还是没有的问题。时光飞逝,笔者今日看到的是:

 

     (1)  蔡叶深与秘鲁仲裁案的ICSID仲裁庭的推论:香港有权与中国已经签署双边投

          资协定的第三国签署自己的投资促进和保护协定并不是不必要的冗余”;

 

     (2)  本案中UNCITRAL仲裁庭的推论:澳门可以自主对外签署双边投资协定是对澳门投

            资者法律保护的补充。更多的投资保护协定是促进而非阻碍国际投资法的目的:

          保护外国投资者和促进东道国的经济发展

 

     在笔者看来,两案中这些视野开阔经验丰富的国际仲裁员们的上述解读恰恰是他们真的领会到了并由此欣赏和呼应彼时北京中央政府的大智若愚—“最终要看什么才是为了香港和澳门好

 

其次,笔者不认为这是联合联络小组的根本假定。即使是联合联络小组的根本假定,如上所述,《中英联合声明》明确了联合联络小组只是联络机构,它本身如有假定也不代表中国或英国的国家立场。

 

最后,如果这根本假定实际上是彼时的港英政府或者伦敦自身根据《中英联合声明》措词的解读,则其成立与否与本案涉及的任何问题没有一点关系。笔者无意花费笔墨评论彼时港英政府或者英国政府是否持有中国缔结的国际协定不自动适用于香港根本假定及其成立与否的问题。

 

这样,回到原讼庭发表的关于中国缔结的国际协定不自动适用于香港这一根本假定的评论意见,笔者不得不表示费解。更进一步说,在迄今为止世界上没有任何具有国际法约束力的司法判决或者仲裁裁决对这个提法有过系统集中反复锤炼的测试和裁断性认定的现状下,原讼庭如何能勇敢地适用之以印证自己对本案中澳门遇到的有关问题的分析(尽管笔者不否认:(a) 有关国际声明和国内法文件对于港澳的表达很多情况下是非常相似的; (b) 原讼庭也接受中英之间关于香港的安排无法视为中葡之间关于澳门安排的决定性证据)?

 

 笔者无法接受原讼庭的结论(即使忽略不计原讼庭决定此处的笔误):Consequently, the PRC was likely to have been of the view that their treaties would not automatically apply to Macau after the 1997 handover and the Hong Kong experience is to that extent relevant to the determination of the central question in the present case.(参考译文:随之而来的是,彼时中国的观点很可能是其国际协定在1997年回归后不自动适用于澳门而香港的经验在这方面对于处理本案中的中心问题是相关的)(笔者注:划线部分应是原讼庭笔误,从语境推测原讼庭该处本意应是指代香港而非澳门)。如上所述,笔者的立场是:更大的可能性是彼时中国中央政府的沉默代表的是“没有观点”而不是原讼庭推测的观点或者其他任何观点。而从今日看来,笔者认为彼时的沉默和“没有观点”恰恰是彼时北京审时度势韬光养晦的大智慧。 而进入21世纪以来,ICSID仲裁庭和UNCITRAL仲裁庭在援引《中秘BIT》和《中老BIT》投资仲裁案件中的解读恰恰是他们真的领会到了并由此欣赏和呼应彼时中央政府的大智慧:一国两制方针的初衷是保持港澳长期繁荣稳定而“最终极的假定”是要具体情况具体分析什么才是为了港澳的投资环境和经济发展好 尽管这些国际仲裁员们的决定已经并正在遭遇着许多批评和质疑。

 

    最后,笔者赞同新加坡最高法院上诉庭Andrew Phang大法官在20149月于中国广西南宁市召开的中国-东盟大法官论坛演讲中表达的观点[31]We are often said to be a pro-arbitration jurisdiction, but I should emphasise that we are pro-arbitration and not pro-arbitral tribunal or award. The fundamental basis of arbitration – party autonomy – is accorded primacy through the principle of minimal curial intervention; if parties have chosen to settle their disputes through arbitration, due deference will be given to the outcomes of this consensual process. (参考译文:“我们[新加坡]经常被称作‘亲仲裁’的司法区,但是我想强调的是我们‘亲仲裁’而不是‘亲仲裁庭’或‘亲仲裁裁决’。仲裁的根本基础—当事人意思自治—被以最少司法干预的方式推至首要地位;如果当事人选择通过仲裁解决他们之间的争议,适当的尊重应该被给予这一合意式[争议解决]方式带来的结果”)。 笔者认为这一观点的平衡与火候把握是恰到好处的。 如上文所述,笔者认为本案中原讼庭在关键争点问题的要素处理上火候稍显过度一点点角度偏差一点点。然而,在一个特别棘手没有先例可循的法律问题领地里,当裁判者思维辨析的进程中某个环节的火候把握和角度稍有偏差最终就会导致截然相反的结论。笔者由此期待着本案中新加坡最高法院上诉庭的二审决定。

 

六、结语

 

    从本案中折射出来的题述事项问题无论对来自哪里的投资者都具有特别紧迫和现实的意义。一方面,中国中央政府经过多年耕耘而与外国缔结的中外双边投资协定的数量之多覆盖面之广领先于包括美英法在内的全球绝大多数国家。而这样的一张覆盖130个国家和地区的海外投资法律保护网是大多数严重低估跨境投资法律风险和缺乏国际投资法律事务处理经验的中国投资者迫切需要和应该欢呼雀跃的。另一方面,在时至今日人员和资本国际流动的方向已发生从东方到西方的逆转和中国资本加速走向世界的大背景下,越来越多的中国内地人士和资本移入更加亲商的中国香港和澳门两个特别行政区而在此两地设立的公司已经并将继续承载着直接操作国际投资项目的重任。此外,以港澳两地设立的控股公司(holding company)作为中国内地企业走出去的桥头堡,也是多年来不少擅长跨境交易架构设计的中外律师以及会计、税务等其他相关领域专业人士们偏好的选项。

 

可是现实的情况是:如前文所述截止20143月底,香港仅单独与全球17个经济体缔结了双边投资协定。澳门更是仅有上文提到的区区2个双边投资协定。暂且不论双边投资协定谈判和达成而不得不花费的大量时间和精力,仅就港澳两个特别行政区政府而言,它们各自在《香港基本法》和《澳门基本法》的框架下秉承“小政府”的基本行政管理哲学并且各自有许多更加紧迫的问题要处理,其精力和资源都十分有限。与之相对应的是,北京中央政府已缔结的双边投资协定超过130个。

 

   东盟十国是中国内地投资者在海外投资营商最集中和热门的地区之一。以老挝为例,老挝虽属世界上经济最不发达的国家之一,但与中国经济互补性强,合作潜力很大[32]。近年来一批中国企业进入老挝矿产、水电、农林、房地产、园区开发和酒店等领域投资,投资额50.85亿美元,在外国来老挝投资的国家中排名第一位。然而,经验告诉笔者:在东盟十国中,除了新加坡法治高度成熟发达而一枝独秀外,其他国家的法治发展水平参差不齐一言难尽(特别是在出现矛盾纠纷需要解决时这一核心环节)。当来自于中国或其他国家和地区的外来投资者在当地发生投资纠纷,通过当地法院解决基本很难令外来投资者信服。澳门世能与老挝投资争议就是一个典型案例—它凸显出外来投资者来老挝投资时政府关系管理、市场准入许可、合营伙伴选择、反商业贪腐与合规、税务等许多方面的显著法律风险及外来投资者未雨绸缪做出防范的必要性。

 

   客观地讲,老挝并不是东盟国家里极端和仅有的特例。当审视诸如1985年《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》、1992年《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、1996年《中华人民共和国政府和柬埔寨王国政府关于促进和保护投资协定》以及2001年《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于鼓励促进和保护投资协定》时,人们不难发现有关香港和澳门的安排都没有在这些中国与东盟成员国的双边投资协定中提及。 笔者不妨大胆地预测今后会有越来越多的国际投资仲裁案件面临本案澳门世能遭遇的法律困境。一方面,笔者相信更多的实际案例而带来的国际投资仲裁裁决及内国司法判决中的推理与思辨能为这些问题带来跨境投资者最关心的法律问题确定性和可预测性;另一方面,超越一切纷繁复杂而未决的法律问题,笔者相信海内外绝大多数华人最愿意看到的是重商亲商的港澳特别行政区能够继续担当南中国海滨吸引本地、中国内地和世界各地投资者营商兴业的两颗璀璨夺目的明珠。

 

 

作者简介:

 

    Jun Wang (王俊)是祖籍山东烟台生于生于辽宁大连的澳大利亚籍华裔国际仲裁人。他是位于中国香港的恒岳国际仲裁与替代性争议解决顾问事务所的创始人与首席代表并兼任北京大成(上海)律师事务所国际业务顾问。王俊是澳大利亚国际商事仲裁中心(ACICA)首位出生于中国内地的名册仲裁员与资深会员(FACICA)。他也是英国皇家特许仲裁员协会资深会员(FCIArb)、香港仲裁司学会资深会员(FHKIArb)、新加坡仲裁员协会资深会员(FSIArb)以及美国达拉斯跨国仲裁协会(ITA)专家咨询顾问委员会委员。

    王俊在中国、澳大利亚与英国接受法律教育与律师执业技能训练并先后取得上述三国律师资格。他拥有南京大学法学院法学学士学位(LLB)、澳大利亚邦德大学法学院法律博士学位(优等成绩毕业)(J.D. cum laude)、澳大利亚新南威尔士州律师学院律师执业技能训练研究生文凭课程证书(Grad Dip Leg Prac)和英国伦敦大学女王玛丽学院国际仲裁研究所国际商事仲裁研究生文凭课程证书(第一名优等成绩毕业)(DipICA award with distinction)

王俊于2000年通过中国律师资格考试,在中国律师事务所从事涉外法律服务工作三年后于2004年初持澳大利亚邦德大学法学院奖学金赴澳攻读法律博士学位并于20068月和10月先后获得澳大利亚新南威尔士州最高法院律师资格和澳大利亚联邦最高法院律师资格与出庭大律师资格(Solicitor and Barrister)。王俊先生于20093月获得英格兰与威尔士最高法院律师资格。

王俊于20048月进入全球第三大国际律师事务所史密夫斐尔(Herbert Smith Freehills)国际律师事务所悉尼办公室争议解决部工作并随后被该所负责国际经贸争议解决业务的主管合伙人兼首都堪培拉办公室管理合伙人聘请转至联邦首都堪培拉地区执业。由于在处理中澳商务纠纷和中国客户对澳投资等业务中的杰出表现,王俊先生于2008年被破格提升为事务所高级律师(Senior Solicitor) 直至2009年下半年接受新加坡国际仲裁中心(SIAC)任命前往新加坡赴任副主簿官(副秘书长)一职,领导新加坡国际仲裁中心法律团队并负责管理该中心近三百件国际仲裁案件。在结束新加坡国际仲裁中心的工作后,王俊先生先后在英国安睿国际律师事务所(Eversheds)新加坡办公室与美国奥睿国际律师事务所(OrrickHerrington & Sutcliffe)香港办公室的国际仲裁与亚洲争议解决组执业,主要负责领导涉华国际仲裁与跨境争议解决案件的处理。

王俊在过去15年间从中国、澳大利亚、新加坡和香港的办公室处理了涵盖英格兰法、香港法、新加坡法、澳大利亚法、美国纽约州法、中国法、泰国法、英属维尔京群岛(BVI)法、开曼法、澳门法、台湾法、巴西法、阿根廷法、瑞典法、德国法、加拿大法、沙特法和欧盟法在内的各类国际经贸纠纷。他在涉华国际仲裁业务方面的经验涉及仲裁地在香港、新加坡、斯德哥尔摩、北京、上海、悉尼、迪拜、吉隆坡、首尔、河内、伦敦、日内瓦、纽约等的案件和相关执行事务。这些案件适用的程序规则包括(但不限于):《国际商会仲裁规则》(ICC Rules)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Rules)、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(LCIA Rules)、《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(SCC Rules)、《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》(HKIAC Administered Rules)、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》(SIAC Rules)、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(CIETAC Rules)、《迪拜国际仲裁中心仲裁规则》(DIAC Rules)、《韩国商事仲裁院仲裁规则》(KCAB Rules)、《越南国际仲裁中心仲裁规则》(VIAC Rules) 等。他还曾经办欧美亚洲的主要跨国公司与中国内地高净值人士在香港、澳门、新加坡、台湾、澳大利亚、加拿大、德国和欧盟法院的跨境诉讼。这些案件涉及农林牧渔、清洁能源、石油化工、电力、精密仪器制造、轻工纺织品、商业地产、钢铁、造纸、矿业和高科技信息技术产业等。案件类型从欧洲制造成套机械设备引进中国内陆到中国公司海外建设工程承包、从美国主要私募股权基金投资中国商业房地产到中国公司收购澳大利亚矿产资源、从中欧合资企业在华股权转让纠纷到中韩行业巨头英语教育培训软件开发许可使用费纠纷等林林总总(其中一个同时跨越大中华三个司法区的跨境诉讼案件争议金额超过12亿美元)。此外,他还具有WTO国际贸易法方面的业务经验。王俊曾作为代表中国政府的国际律师之一处理在澳大利亚与加拿大等国的有关国际贸易救济纠纷。他在澳大利亚执业期间还曾为中国驻澳大利亚大使馆提供国际贸易法与国际投资法方面的能力建设培训。

王俊是现行《澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁规则(合并紧急仲裁员条款)》简体中文版作者。 在新加坡国际仲裁中心任职期间,他作为秘书处法律业务团队的主要负责人参与起草2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》。

2007年起,王俊应邀兼职承担澳大利亚新南威尔士大学(UNSW)法学院国际商事仲裁研究生课程的部分教学任务。2007年至今,他应邀每年在澳大利亚、新加坡、马来西亚、香港和中国内地等多个亚太地区国际商事争议解决研讨会与大学讲坛就涉华国际仲裁与争议解决以及如何为亚太地区培养适应新形势的国际争议解决人才等专题以英文或中文发表演讲。

 

此外,他还用英文和中文在部分境内外行业期刊发表文章如下:

 

·         澳大利亚与涉华国际商事仲裁’ (英文) –发表于澳大利亚国际商事仲裁中心会刊ACICA NEWS Vol 4 No 4 国际标准出版物1837-8994 201212月,悉尼);

·         亚洲国际仲裁在2011年的新发展’ (英文) –发表于《巴黎国际仲裁期刊》(Les Cahiers de l'Arbitrage)(20127月出版,巴黎);

·         透视澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁规则与澳大利亚国际商事仲裁制度的发展’ (中文) – 发表于中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会会刊《商事仲裁评论》创刊号第一卷(20084月对外经济贸易大学出版社,北京);

·         拒收货物与索赔:如何进行合同风险管理  (英文) – 发表于澳大利亚新南威尔士州《律师公会会刊》(Law Society Journal(Vol 45 No. 10, 200711月,悉尼)

·         中国与解决投资争议国际中心仲裁机制’ (英文) – 发表于新加坡国际仲裁中心季刊《新加坡仲裁人》(Singapore Arbitrator( [2007] 3 SINARB, 20077月,新加坡)

·         商事调解在中国’ (英文) – 发表于英国皇家特许仲裁员协会澳大利亚分会会刊The Australian ADR Reporter(Issue No. 4, 20077月,悉尼)

 

    2007年至今,王俊就中国法律服务业对外国律师事务所市场开放与监管、中国企业海外投资中的法律风险管理与合规、中澳自由贸易协定(FTA)谈判、中国律师在国际仲裁中的参与以及中国企业在国际商事争议解决领域有代表性的部分典型案例接受包括英国《 商事争议解决》(Commercial Dispute Resolution)杂志、澳大利亚《 律师周刊》(Lawyers Weekly)、香港《大公报》和《中国律师》杂志等境内外媒体专访和报道。



[1] Tza Yap Shum v. The Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/07/6)

[2] Lao Holdings N.V. v Lao People’s Democratic Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/12/6)

[4] Sanum Investments Ltd v Lao People’s Democratic Republic (PCA Case No. 2013-13)

[5] PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction

 ( http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3322.pdf

 

[6] Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2015] SGHC 15    (http://www.singaporelawwatch.sg/slw/index.php/component/cck/?task=download&file=attached_document&id=55816&filename=55816.pdf;src=11)

 

[7] 可参考:http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4103.pdf

[8] 内容为:“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”

[9] 内容为:“对领土一部分的继承一国领土的一部分,或虽非一国领土的一部分但其国际关系由该国负责的任何领土,成为另一国领土的一部分时:(a) 被继承国的条约,自国家继承日期起,停止对国家继承所涉领土生效; (b) 继承国的条约,自国家继承日期起,对国家继承所涉领土生效,但从条约可知或另经确定该条约对该领土的适用不合条约的目的和宗旨或者根本改变实施条约的条件时,不在此限”。

[10] 内容为:“除非缔约双方另行商定,本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国

  澳门特别行政区”。

[11]英文原文:“A first remark to be made by the Tribunal is the difficulty it faced in ascertaining the application or non-application of the PRC/Laos BIT to the Macao SAR due to the paucity of factual elements presented by the Parties: there were no affidavits from the PRC, Laos or the Macao SAR, which could probably have been obtained from the respective authorities.

[12] 原文如下:“中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府(以下称缔约国双方),为发展两国的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件,达成协议如下”

[13] 《中葡联合声明》的相关部分为:“澳门现行的社会、经济制度不变;生活方式不变;法律基本不变”。《澳门基本法》的相关部分见序言:“...在对澳门恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立澳门特别行政区,并按照一个国家,两种制度”的方针,不在澳门实行社会主义的制度和政策。

[14] 见脚注1

[15]参见英格兰高等法院上诉庭1954年关于该案的判决: Ladd v Marshall [1954] EWCA Civ 1

[16] Republic of Ecuador v Occidental Exploration and Production Co [2006] 2 WLR 70

 

[17] 在厄瓜多尔石油案中,美国加州Occidental石油勘探开发公司向厄瓜多尔税务当局寻求部分税款退还遭到拒绝。美国加州Occidental石油勘探开发公司随即依据美国与厄瓜多尔签署的双边投资协定以厄瓜多尔政府为被申请人提起仲裁。该案仲裁庭决定伦敦为仲裁地并在仲裁中支持了美国加州Occidental石油勘探开发公司的绝大多数立场。厄瓜多尔政府随即依据1996年英国《仲裁法》第23条申请英格兰高等法院撤销仲裁裁决而美国加州Occidental石油勘探开发公司则以英国法院在英国国内司法意义上的可审判性不包括解释双边投资协定为由挑战英国法院对厄瓜多尔政府申请管辖权。经过审理,英格兰高等法院上诉庭认为在为了确定当事人英国国内法项下的权利义务关系而有必要解释国际条约时其有管辖权。英国高等法院上诉庭认为其因此有权解释美国-厄瓜多尔双边投资协定,并将其观点集中在双边投资协定的特色和当事人协议仲裁两个角度。 从双边投资协定的特色角度,英国高等法院上诉庭认为:一项投资协定包含了缔约双方明确地确保私人投资者通过合意仲裁而实现权利保护和受益的意图,而内国法院基于国际主义精神和条约已在国际层面国家之间达成了合意的情况下应赋予这种意图以效力。从当事人协议仲裁的角度,英国高等法院上诉庭认为:当事人可以协议仲裁是英国国际私法明确确认了的并且由于伦敦是仲裁地而1996年英国《仲裁法》得适用。因此,当仲裁协议当事人一方要求英国司法机关解释仲裁协议的外延时英国司法机关应该介入来赋予仲裁协议中权利和义务关系范围以效力。

 

[18] PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV and others and another appeal [2014] 1 SLR 372

 

[19] 由新加坡最高法院Sundaresh Menon(梅达顺)首席大法官亲自签发判决书。

 

[20] Lassiter Ann Masters v To Keng Lam (alias Toh Jeanette) [2004] 2 SLR(R) 392

[21] 原文规定如下:“第三十一条 解释之通则

 ...

   三、应与上下文一并考虑者尚有:

  (甲)当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定;”

 

[22] Lee Hsien Loong v Review Publishing Co Ltd and another and another suit [2007] 2 SLR(R) 453

[23] 中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》附件一第十一

  条。

[24] 截止2014324日,香港共单独与全球17个经济体缔结了双边投资促进和保护协定(其中仅泰国为发展中国家经济体,其余均为发达经济体)。在199771日回归前的过渡期内,香港仅与以下7个经济体缔结了双边投资促进和保护协定:澳大利亚(1993年生效)、 荷兰(1993年生效)、瑞典(1994年生效)、丹麦(1994年生效)、新西兰(1995年生效)、法国(1997年生效)以及日本(1997年生效)。

[25] UNCITRAL仲裁规则》第17条规定:“在不违反本《规则》的情况下,仲裁庭可以其认为适当的方式进行仲裁,但须平等对待各方当事人,并在仲裁程序适当阶段给予每一方当事人陈述案情的合理机会。仲裁庭行使裁量权时,程序的进行应避免不必要延迟和费用,并为解决当事人争议提供公平有效的程序。”《UNCITRAL仲裁规则》第27.1条规定:每一方当事人应对其仲裁请求或答辩所依据的事实负举证责任。《UNCITRAL仲裁规则》第31 .1条规定:“仲裁庭可询问各方当事人是否有任何进一步证据要提出、是否有其他证人要听讯或者是否有其他材料要提交,没有的,仲裁庭即可宣布开庭终结。”

[26] 也就是说,原讼庭需要彻底忘记《两封函件》的嗣后呈堂。

[27] 这一点也被葡萄牙国内法所承认:见1976年《葡萄牙宪法》第54)条和第292条。

[28] 事实上,在分析澳门世能是否是《中老BIT》项下的合格投资者(本文无法花费笔墨的另一个重要问题)时,UNCITRAL仲裁庭也提到《中老BIT》前言中“尊重主权”措词的重要性和相关性。UNCITRAL仲裁庭推论是:如果仲裁庭不把香港特别行政区法律和澳门特别行政区法律纳入中华人民共和国法律考量范围才是对中国主权的不尊重。

[29] 例如,将1993《中老BIT》的中文本与2006年《中俄BIT》的中文本进行比较。

[30] 《中英联合声明》第三条相关内容为“(九)香港特别行政区可同联合王国和其他国家建立互利的经济关系。联合王国和其他国家在香港的经济利益将得到照顾。”

[31] 全文可见:https://www.supremecourt.gov.sg/data/doc/ManagePage/5522/China-ASEAN%20Justice%20Forum%20-%20ADR%20and%20Regional%20Prosperity%20(Final)%2011092014%20(Phang%20JA)%20highlighted.pdf

[32] 参见中国商务部2014 《对外投资合作国别(地区)指南》 (老挝):

  http://fec.mofcom.gov.cn/gbzn/upload/laowo.pdf


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