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国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南(译本)
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【文书性质】
【文书编号】
【发布机构】 黄伟 鲍冠艺
【案件类型】
【发布日期】 2014年07月28日
【裁判人员】
【代理律师】
【当 事 人】
【国 别】
【主 题】
【案件摘要】
【全文】         

国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南

国际律师协会理事会2004年5月22日通过

黄伟 鲍冠艺 译*

目 次

导言

第一部分:关于公正性、独立性和披露的一般标准

第二部分:一般标准的实际适用

1. 不可弃权红色目录

2. 可弃权红色目录

3. 橙色目录

4. 绿色目录

导 言

1. 国际仲裁中利益冲突问题日渐突出。仲裁员对需要披露的事实不甚确定,因此在同一情形下其披露的内容不尽相同。国际商务活动和商事交易方式的增长,包括连锁公司关系和大型国际律师事务所等,使披露义务大大增加,也产生了许多难以决定的利益冲突问题。不愿仲裁的当事人有更多的机会提出仲裁员异议以拖延仲裁程序或否定对方当事人选定的仲裁员。无论多么微小或实质性的利害关系的披露,通常都会导致对仲裁员的反对、异议或是撤销。

2. 因此,当事人、仲裁员、仲裁机构以及法院都面临着对披露内容和应当适用的标准的复杂抉择。此外,仲裁机构和法院还要就披露后当事人提出的仲裁员异议作出艰难的决定。一方面,当事人有权要求披露能够对仲裁员的公正性和独立性提出质疑的情形、有权得到公平听审;另一方面,当事人有权自由选择仲裁员,这两种权力之间存在着紧张状态。尽管法律和仲裁规则提供了一些标准,但对其适用也缺乏详细的指导和统一。这导致国际仲裁业内人士对于披露和仲裁员异议适用不同的标准。

3. 日益增长的利益冲突不应妨碍国际仲裁程序,这是国际仲裁界的共同利益。国际律师协会仲裁与ADR委员会任命了由19位来自14个国家的国际仲裁专家[①]组成的工作组研究了有关国际仲裁公正和独立的各国国内法、司法判例、仲裁规则以及实践中的考虑因素和适用方法。工作组认为现存的标准在适用中缺乏足够的明确性和统一性。因此工作组拟定了本指南,阐述了一些一般标准,对这些标准做了解释性注释。此外,工作组认为通过制定一个包含具体情况的目录可以达到更大的一致性,减少对仲裁员的不必要的异议和撤销。当然,这种具体情况目录在专家组看来并不能确保对仲裁员的信息和不合格的披露。[②]

4. 本指南反映了工作组对体现一般标准的原则精神的当今国际最佳仲裁实践的理解。工作组根据各法域的成文法和判例法、工作组成员的裁决和经验以及国际商事仲裁涉及的其他事物拟定了一般标准和适用目录。工作组试图平衡当事人、法律代表、仲裁员和仲裁机构各方的利益,他们都有责任确保国际商事仲裁的完整、名誉和效率。特别是工作组寻求并考虑了许多主要仲裁机构的意见,也包括企业法律顾问和国际仲裁涉及的其他人。工作组也公布了指南的草案并在两届国际律师协会年度会议和其他仲裁员会议上征求过意见。尽管工作组收到了包括批评在内的各种不同意见,但仲裁行业总体上还是支持并鼓励我们这种旨在减少日益严重的利益冲突问题的努力。工作组研究了所收到的全部意见并采纳了许多建议。对于全球的机构和个人为提出建议所作的严谨思考以及各种意见和建议,工作组表示真诚的感谢。

5. 最初,工作组仅为国际商事仲裁制定该指南。然而,根据收到的意见,工作组意识到指南应平等的适用于诸如投资仲裁(目前为止尚不视为商事仲裁)等各种类型的仲裁。[③]

6. 本指南不是法律规定,并不优先于当事人选择适用的国内法和仲裁规则。然而,工作组希望指南得到国际仲裁业的普遍接受(就像IBA国际商事仲裁取证规则那样)并在当事人、从业者、仲裁员、仲裁机构和法院对公正、独立、披露和异议等重要问题作出决定时有所裨益。工作组相信指南将依通常理解得到适用,而不是学究式的和过度形式主义的理解。工作组也公布了研究所得的背景和历史资料,它们或许对理解本指南有所帮助。

7. IBA将本指南视为研究的起点而不是终点。适用目录包含了实践中普遍出现的各种情况,但是它并不旨在包括全部内容,这在事实上也不可能做到。然而,工作组确信适用目录比一般标准(自然比现存的其他标准)提供了更具体的指导。IBA和工作组希望得到对指南在实际使用中的意见,并计划根据实践经验对其进行补充、修改和完善。

8. 1987年,IBA公布了国际仲裁员道德准则。该准则包含的内容多于本指南,因此对于指南未涉及的问题准则仍然有效。而指南涉及的问题取代了道德准则的相关规定。

第一部分:关于公正性、独立性和披露的一般标准

(1)一般原则

仲裁员在接受指定时以及直到做出最后裁决或仲裁程序最终终止前的整个仲裁程序中都应公正和独立。

(2)利益冲突

(a)如仲裁员对自身保持公正和独立的能力有任何怀疑,应当拒绝接受指定;如果仲裁已经开始,应当辞去职务。

(b)除非当事人依据一般标准(4)的要求接受了该仲裁员,如果从了解相关事实的合理第三人的角度来看,存在或因指定仲裁员而产生了对于仲裁员公正性和独立性的合理怀疑的事实和情况,上述原则同样适用。

(c)如果一个合理和知情的第三方可以确信仲裁员在做出裁决的过程中,有受案件本身以外因素影响的可能性,那么他的怀疑是正当的。

(d)对仲裁员公正性和独立性的正当怀疑必然存在,如果当事人和仲裁员存在同一性,如果仲裁员是作为当事人之法律实体的法律代表,或如果仲裁员对争议事项有实质的经济或私人利益。

(3)仲裁员的披露义务

(a)如果存在令当事人可能对仲裁员公正性和独立性产生怀疑的事实和情况,仲裁员在接受指定前,或在接受指定后一旦得知,应当向当事人、仲裁机构或指定机构(如果有或根据适用的仲裁规则有)以及其他仲裁员披露该事实和情况。

(b)根据一般标准1和2(a),无论披露之内容,已为披露的仲裁员可视自己为公正和独立的,因而能够履行仲裁员义务。否则其应在仲裁开始前拒绝任命或指定,在开始后辞去仲裁员职务。

(c)仲裁员对是否披露特定事实或情况产生怀疑时,应本着有利于披露予以解决。

(d)在衡量应予披露的事实或情况是否存在时,仲裁员不应当考虑仲裁程序进行到何种阶段。

(4)当事人弃权

(a)除非符合本标准(b)和(c),如在接受仲裁员所披露事实以及得知构成仲裁员潜在利益冲突的事实和情况后的30天内,当事人不对该仲裁员提出明示的反对,则视为其已放弃异议权,在随后的阶段中也不得对此提出任何反对。

(b)如果存在一般标准2(d)规定的事实和情况,当事人的弃权以及当事人间将其指定为仲裁员的协议无效。

(c)除非满足下列条件,如存在“可弃权红色目录”列明的利益冲突,则该人士不得担任仲裁员:

(i)当事人、仲裁员和仲裁机构或是其他指定机构(如果有)必须完全了解该利益冲突;且

(ii)双方当事人必须明示同意即使存在此种利益冲突,该人士仍可担任仲裁员。

(d)仲裁员可以协助当事人在仲裁的任何阶段达成争议的解决。但在此之前,仲裁员应取得双方当事人明示协议,表明以此方式解决争议并不影响其随后担任仲裁员的资格。这项明示协议应被视为有效放弃对潜在利益冲突的异议权,利益冲突产生于仲裁员参与该程序或在此程序中所得知的信息。如果仲裁员的协助没有导致案件的最终解决,当事人仍应受弃权的约束。然而,即使存在此类协议,如仲裁员自身(利益)卷入了争议解决程序,导致其对自身在随后的仲裁程序中保持公正和独立的能力产生了怀疑,根据一般标准2(a),仲裁员应当辞职。

(5)范围

本指南同等的适用于每一个仲裁席位、独任仲裁员以及当事人指定的仲裁员。本指南不适用于没有义务保持独立和公正的非中立仲裁员,而某些仲裁规则和国内法则允许其存在。

(6)关系

(a)当考虑事实和情况的关联性以决定是否存在潜在利益冲突或是否应当进行披露时,仲裁员所在律师事务所(如果有)的活动在个案中应予以合理考虑。因此,仲裁员所在事务所的活动牵连到一方当事人这一事实并不当然构成此类冲突的来源以及披露的理由。

(b)同样,一方当事人是作为一个集团的成员的法律实体,仲裁员所在的事务所与该集团有牵连,这些事实和情况在个案中应予以合理考虑。因此这一事实单独并不当然构成冲突的来源以及披露的理由。

(c)如果一方当事人是一法律实体,该实体的经理、董事和监事会成员以及任何对实体有相似的控制性影响的人应当视为与该法律实体同等。

(7)仲裁员和当事人的义务

(a)当事人一方应将其(或同一公司集团的其他公司)与仲裁员之间任何直接或间接关系通知仲裁员、仲裁庭、对方当事人以及仲裁机构或其他指定机构(如果有)。当事人应在仲裁程序开始前或在知晓该种关系时立即主动通知前述各方。

(b)当事人一方应当提供已获得的任何信息,以及经合理查询所得的公共信息,以符合一般标准7(a)。

(c)仲裁员有义务做合理的询问以调查潜在的利益冲突,和可能对其公正性和独立性产生质疑的事实和情况。如果仲裁员未尽合理努力去调查,不能以缺乏了解为借口而不予披露潜在冲突。

第二部分:一般标准的实际适用

1.工作组认为,欲使指南在实践中产生重要影响,指南就必须反映当今仲裁实践中可能出现的各种情况。指南应当就什么情形构成或不构成利益冲突以及是否需要披露,为仲裁员、当事人、仲裁机构和法院提供具体的指导。为此目的,工作组成员分析了各自的判例法,将可能发生的情形在以下适用目录中归类。适用目录显然不可能包含所有情形,但它在许多情况下提供了指导,工作组已尽可能多的涵盖各种情形。所有情形都应受制于一般标准。

2. 红色目录由两部分组成:“不可弃权红色目录”(见一般标准2(c)和4(b))和“可弃权红色目录”(见一般标准4(c))。以上两个目录非穷尽地列举了基于个案事实对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑的具体情形;即,从了解相关事实的合理第三人的角度来看,这些情形构成客观的利益冲突。不可弃权红色目录包含的情形源自于“任何人不得成为自己的法官”这一至高无上的原则。因此,即使披露了此类情形,也不能消除利益冲突。可弃权红色目录包含的情形是“重大的”,但并不像不可弃权红色目录包含的情形那样“严重”。与橙色目录包含的情形不同,根据一般标准4(c),由于可弃权红色目录包含情形的“重大性”,只有在双方当事人知晓此种利益冲突,仍明示同意该人士依然可担任仲裁员时,才视为对此情形放弃异议权。

3. 橙色目录非穷尽地列举了一些具体情形,这些情形(基于个案事实)会使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑。因此,橙色目录反映的情形属于一般标准3(a),故仲裁员有义务披露此类情形。所有此类情形下,在仲裁员披露后,除非当事人及时反对,否则即视为其已接受该仲裁员。(一般标准4(a))

4. 需要强调,如上所述,此类披露本身并不当然导致仲裁员不合格;即,不应当假定此种披露自动导致仲裁员不合格。披露的目的在于通知当事人存在某种情形,当事人可能希望进一步了解该情形,以决定——即,从了解相关事实的合理第三人的角度来看——客观上是否存在对仲裁员公正和独立的合理怀疑。如果结论是不存在合理怀疑,那么仲裁员可以履行职务。如果当事人不及时反对,或在可弃权红色目录包含的情形下,当事人按照一般标准4(c)表示接受,那么仲裁员仍可以履行职务。当然,如果当事人对仲裁员的指定提出异议,而异议的决定机构裁定异议不成立,那么仲裁员仍然可以履行职务。

5.此外,随后基于仲裁员没有披露此类事实或情况而提出的异议并不当然导致(对仲裁员)任命的不成立、随后的不合格以及对裁决的有效异议。在工作组看来,“不披露”本身并不意味着仲裁员偏袒或缺乏独立性,只有其知晓该事实或情况但又“不为披露”才构成。

6.绿色目录非穷尽地列举了,从相应的客观角度看来,在表面或实质上没有利益冲突的具体情形。因此,仲裁员没有义务披露绿色目录包含的情形。正如一般标准3(a)的解释所述,工作组认为,基于合理性要求,应当对披露有所限制;在某些情形下,客观标准应当优于所谓“当事人看来”的纯主观标准。

7. 我们认为超过橙色目录规定期限的情形一般就属于绿色目录规定的情形了,即使绿色目录没有具体列明。然而,根据一般标准,仲裁员在认为适当时也可以披露此种情形。尽管对适用目录使用期限限制存在较大争议,但工作组认为所指出的期限是适当的并在目前没有规定的情况下提供了指导。例如,橙色目录3.1规定的3年期限在特定情形下或许太长了,而在其他情形下又或许太短了,但工作组相信,如以案件具体情况为条件,该期限是一个适当的一般标准。

8. 目录列明的情形之间的界限是微小的。对某一特定情形属于某一目录而不是另一目录可能产生争议。目录为了适应不同情形也使用了一些“弹性规范”,诸如“实质的”。根据收到的意见,工作组对这些问题进行了广泛和反复的讨论。我们认为目录所反映的观点体现了国际原则可能的最佳尺度,对之作近一步的定义反而会起反作用,当然在个案中,应当根据事实和情况对“弹性规范”加以合理解, 释。

9. 关于是否应该存在绿色目录,以及对于不可弃权红色目录包含的情形,是否当事人根据意思自治原则可以放弃异议权,存在大量的争议。对于第一个问题,工作组坚持其主张,即披露的主观标准不是绝对标准,还应加上客观标准。对于第二个问题,工作组的结论是:在这个问题上,对当事人意思自治原则应有所限制。

1.不可弃权红色目录

1.1. 当事人和仲裁员存在同一性,或仲裁员是作为当事人之法律实体的法律代表。

1.2.仲裁员是当事一方的经理、董事或监事会成员,或对当事一方有相似的控制性影响。

1.3.仲裁员对当事一方或案件结果有实质的经济利益。

1.4.仲裁员为委任他的当事人或该当事人的关联机构提供日常服务,且仲裁员或其所在的事务所从中获取实质经济收入。

2.可弃权红色目录

2.1.仲裁员与争议的关系

2.1.1仲裁员就争议已向当事人或当事人的关联机构提供了法律建议或专家意见。

2.1.2仲裁员在先前已涉及案件。

2.2.仲裁员对争议的直接或间接利益

2.2.1仲裁员私下直接或间接持有当事一方或当事一方的关联机构的股票。

2.2.2仲裁员的直接家庭成员[④]对争议结果有实质经济利益。

2.2.3仲裁员或其直接家庭成员与有责任追索争议败诉方的第三者有密切关系。

2.3.仲裁员与当事人或代理人的关系

2.3.1仲裁员目前正代表当事一方或当事一方的关联机构,或为其提供建议。

2.3.2仲裁员目前正代表律师或律师事务所作为当事一方的代理人。

2.3.3仲裁员与当事一方的代理人是同一律师事务所的律师。

2.3.4仲裁员是当事一方的关联机构[⑤]的经理、董事或监事会成员或对该关联机构有相似的控制性影响,且该关联机构直接涉及仲裁争议的事项。

2.3.5仲裁员所在的律师事务所先前涉及案件,但现在已不涉及,而该仲裁员本身并未涉及案件。

2.3.6仲裁员所在律师事务所目前与当事一方或其关联机构有实质性商业关系。

2.3.7仲裁员为委任他的当事人或该当事人的关联机构提供日常服务,但仲裁员和其所在的事务所并不从中获取实质经济收入。

2.3.8仲裁员与当事一方、当事一方或其关联机构的经理、董事或监事会成员及任何有相似的控制性影响的人、以及当事人的代理人,有直接家庭成员关系。

2.3.9仲裁员的直接家庭成员对当事一方或当事一方的关联机构有实质经济利益。

3.橙色目录

3.1.先前为当事一方提供过服务或因其他原因涉及过案件

3.1.1仲裁员在过去的三年内就与争议无关的事项担任过当事一方或其关联机构的代理人,或在先前就与争议无关的事项为当事人或其关联机构提供过意见或接受过咨询,但是该仲裁员与当事人或其关联机构没有持续性关系。

3.1.2仲裁员在过去三年内就与争议无关的事项担任过当事一方或其关联机构的对方的代理人。

3.1.3仲裁员在过去三年内曾两次或两次以上被当事一方或其关联机构指定为仲裁员。[⑥]

3.1.4仲裁员所在的律师事务所在过去三年内就与争议无关的事项为当事一方或其关联机构提供过服务,但未涉及该仲裁员。

3.1.5仲裁员目前或在过去的三年内,在另一起涉及本案当事一方或其关联机构,且与本案争议相关的仲裁中担任仲裁员。

3.2.目前正为当事一方服务

3.2.1仲裁员所在律师事务所目前正为当事一方或其关联机构提供服务,但未与之产生实质性商业关系,也未涉及该仲裁员。

3.2.2与仲裁员所在律师事务所分享收入或酬金的另一律师事务所在本案仲裁中为当事一方或其关联机构提供法律服务。

3.2.3仲裁员或其所在的律师事务所为当事人或当事人的关联机构提供日常的仲裁代理服务,但不涉及目前的争议。

3.3.仲裁员与另一仲裁员或代理人之间的关系

3.3.1仲裁员与另一仲裁员是同一律师事务所的律师。

3.3.2仲裁员与另一仲裁员或当事一方的代理人在同一出庭律师办公室。[⑦]

3.3.3仲裁员在过去的三年内是同一仲裁中另一仲裁员或代理人的合伙人,或附属于同一仲裁中另一仲裁员或代理人。

3.3.4仲裁员所在律师事务所的某一律师在涉及本案一方或双方当事人、或当事人的关联机构的另一争议中,担任仲裁员。

3.3.5仲裁员的直接家庭成员是代表当事一方的律师事务所的合伙人或雇员,但该家庭成员没有参与本案争议的解决。

3.3.6仲裁员和当事一方的代理人存在密切的私人朋友关系,即有事实表明在无关乎业务工作以及职业协会或社会组织活动的场合,仲裁员和代理人经常有相当多的时间在一起。

3.3.7仲裁员在过去三年内受到同一代理人或同一律师事务所三次以上任命。

3.4.仲裁员与当事人和仲裁涉及的其他人之间的关系

3.4.1仲裁员所在律师事务所目前的行为针对当事一方或其关联机构。

3.4.2仲裁员在过去的三年内因其专业能力与当事人或当事一方的关联机构有关联,诸如是当事人或当事一方的关联机构的雇员或合伙人。

3.4.3仲裁员与当事一方的、或其关联机构的经理、董事或监事会成员及任何有相似的控制性影响的人,以及证人或专家,存在密切的私人朋友关系;即有事实表明在无关乎业务工作以及职业协会或社会组织活动时,仲裁员和上述经理、董事、其他有控制性影响的人、证人或专家经常有相当多的时间在一起。

3.4.4如仲裁员曾经是法官,他(她)在过去三年内审理过涉及当事一方的重要案件。

3.5.其他情形

3.5.1仲裁员直接或间接持有当事一方或当事一方的关联机构的股票,且因其公开列明的数量或票面价值构成实质性持有。

3.5.2仲裁员公开支持关于正在仲裁的案件的某一具体观点,无论是以公开的文章、言论或其他方式。

3.5.3仲裁员就争议在有指定机构的仲裁机构中持有某方观点。

3.5.4仲裁员是当事一方的关联机构的经理、董事或监事会成员或任何有相似的控制性影响的人,而该关联机构不直接涉及仲裁争议事实。

4. 绿色目录

4.1.先前表明的法律意见

4.1.1仲裁员先前已就仲裁中同样出现的问题公开发表过一般观点(比如在法律评论文章或公开讲演中),但是先前观点并不针对本仲裁案件。

4.2.先前提供过对抗当事一方的服务

4.2.1仲裁员所在律师事务所就与争议无关的事项提供过对抗当事一方或其关联机构的服务,但未涉及该仲裁员。

4.3.目前为当事一方服务

4.3.1与仲裁员所在律师事务所有关联或联合的,但并不分享收入和酬金的另一事务所,就与争议无关的事项为当事一方或其关联机构提供服务。

4.4.与另一仲裁员或当事一方的代理人有接触

4.4.1因是同一职业协会或社会组织的成员,仲裁员与另一仲裁员或当事一方的代理人有关系。

4.4.2仲裁员与另一仲裁员或当事一方的代理人在先前曾是另一案件的合伙仲裁员或共同代理人。

4.5.仲裁员与当事一方之间的接触

4.5.1 仲裁员在委任前与委任他的当事人或当事人的关联机构(或各自的代理人)有初步接触;如该接触仅限于了解仲裁员的时间安排和专业资格以及首席仲裁员的可能人选,且未谈及争议的实体和程序事项。

4.5.2仲裁员持有当事一方或当事一方的关联机构的股票,但根据公开列明的数量构成非实质性持有。

4.5.3仲裁员与当事一方或其关联机构的经理、董事或监事会成员及任何有相似的控制性影响的人,曾经作为共同专家共事,或在其他专业领域共事,包括在同一案件中担任仲裁员。

* 译者均为西北政法学院2004级国际法硕士研究生。特别感谢西北政法学院王瀚教授和樊林波副教授在翻译过程中给与的指导。

[①]工作组成员为:(1) Henri Alvarez,加拿大;(2) John Beechey,英国; (3) Jim Carter,美国;(4) Emmanuel Gaillard,法国; (5) Emilio Gonzales de Castilla,墨西哥;(6) Bernard Hanotiau,比利时; (7) Michael Hwang,新加坡;(8) Albert Jan van den Berg,比利时;(9) Doug Jones,澳大利亚;(10) Gabrielle Kaufmann-Kohler,瑞士; (11)Arthur Marriott,英国;(12) Tore Wiwen Nilsson,瑞典;(13) Hilmar Raeschke-Kessler,德国;(14) David W. Rivkin,美国;(15) Klaus Sachs,德国;(16) Nathalie Voser, 瑞士 (起草报告人);(17) David Williams,新西兰;(18) Des Williams,南非;(19) Otto de Witt Wijnen,荷兰(主席)。

[②]本指南的详细背景资料已在《国际商事法》(Vol 5, No 3, September 2004, pp 433-458)刊出,并可从IBA网站(www.ibanet.org)上获得。

[③]同样,工作组认为指南应类推适用于作为仲裁当事人的国家或国家机构指定为仲裁员的公务员和政府官员。

[④]适用目录中,“直接家庭成员”一词系指配偶、同胞兄弟姐妹、子女、父母和生活伴侣。

[⑤]适用目录中,“关联机构”一词系指公司集团的所有成员,包括母公司。

[⑥]在诸如海事或商品仲裁等特定种类的仲裁实践中,惯常做法是从一个很小的专业人士范围内指定仲裁员。在这些领域,当事人频繁的在不同案件中指定同一仲裁员已成为习惯和惯例,如本案所有当事人都熟知这一习惯和惯例,则对该事实无需披露。

[⑦]工作组对涉及英格兰出庭律师的特殊考虑,已在背景资料中予以讨论。