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枉法裁决罪批判
作者:宋连斌 来源:宋连斌 发布日期:2014年08月16日 点击数:

 A Critical Analysis of the Crime of Deliberately Rendering an Arbitral Award in Violation of Law

宋连斌*

[摘要]“刑法第六修正案”第20条规定的罪名,是枉法裁决罪,称为枉法仲裁罪易致误解。该罪名的适用范围及其含义存在严重分歧,有关规定可操作性差。“枉法”一词不应该作为法律用语在法律条文中出现。枉法裁决罪是立法过剩的产物,其规定必将成为一纸空文。枉法裁决罪的问题,归根结底是仲裁观问题,是对仲裁不信任的体现,抹杀了仲裁的特性,对国际仲裁损害尤大,应予取消。错误的判裁如产生社会危害性,刑法及法律的其他规定足可调整。

关键词:枉法裁决罪 仲裁责任 仲裁观 刑法修正案

 

仲裁员的刑事责任是一个令仲裁专家不解,但吸引普通人眼球的问题。一般认为,刑法与仲裁法是两个相互独立的领域。但独立不等于绝缘,立法上仲裁入刑的事例也时有所闻。[]2006629日,中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称“刑法第六修正案”),并于同日公布、施行。其第20条规定,在刑法第399[]后增加一条,作为第399条之一,即“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”这就是刑法中新增加的罪名“枉法裁决罪”。早在“刑法第六修正案”起草过程中,国内仲裁界就发出了激烈的反对声音。[]尽管如此,“刑法第六修正案”仍在非实质性修改后获得通过。这意味着中国仲裁界不得不再次审慎地看待这一罪名。本文即旨在阐述枉法裁决罪的构成及其适用,通过比较研究,剖析其对中国仲裁的影响。

一、枉法裁决罪概说

依“刑法第六修正案”第20条的规定及我国关于犯罪构成的一般理论,枉法裁决罪的构成要件如下:[]

1.枉法裁决罪侵犯的是正常的仲裁活动和仲裁当事人的合法权益,犯罪对象是仲裁裁决。本罪侵犯的是双重客体,但主要侵犯的是正常的仲裁活动与仲裁秩序。按照前述刑法修正案,属渎职罪的一种。

2.枉法裁决罪的客观方面表现为,在仲裁活动中,犯罪主体故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重。当然,如何界定“故意违背事实和法律”,是一个关键的难题。

3.枉法裁决罪的主体是依法承担仲裁职责的人员,属特殊主体。但何谓依法承担仲裁职责的人员,理论上有两种见解。其一,本罪的主体是仲裁员,仲裁机构中从事行政管理、后勤工作以及党团、工会工作的人员不构成本罪。[⑤]而且,一个人具有仲裁员资格,如果没有参与具体仲裁活动作出裁决,也不构成本罪。如仲裁委员会主任具有仲裁员资格,但他在具体的仲裁活动中仅就案件的某些程序问题作出决定,因而没有枉法裁决的可能性,故不成立本罪。[⑥]其二,本罪的主体作广义理解。仲裁裁决虽以仲裁庭的名义作出,但法律没有限制本罪的主体为仲裁员,所以,只要对最终裁决有实际影响,无论仲裁员、仲裁委员会主任、秘书长、工作人员、核稿人、专家委员会成员,甚至参与仲裁工作的翻译、鉴定人员、证人等均有入罪可能的。当然,根据1994年《仲裁法》,有权作出裁决的是仲裁员,但仲裁机构的相关人员承担辅助职能,[⑦]对裁决的作出也可能产生实体影响,故相关人员无法单独成为本罪的主体,却可以成为共犯。需要注意的是,本罪的主体是自然人,仲裁机构本身不是犯罪主体,如出现枉法裁决行为,应当追究直接责任人的刑事责任,认定为单位犯罪则于法无据。

4.枉法裁决罪的主观方面只能是故意,过失不构成本罪。枉法裁决罪的成立,对犯罪目的和犯罪动机没有特殊的要求。当然,在仲裁的语境中,如何理解“故意”也是一个难题。

在刑法上,与枉法裁决罪最相类似的是枉法裁判罪。根据前引刑法第399条,枉法裁判罪分两种情形:其一,在刑事审判活动中,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。情节严重、情节特别严重不是该罪构成的必要条件,而是量刑情节。其二,在民事、行政审判活动中,司法工作人员故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重。换言之,一般情况下,民事、行政审判活动中司法工作人员并不会构成枉法裁判罪,仅在枉法裁判之情节严重时,方有可能构成枉法裁判罪;情节特别严重,是加重处罚的依据。在上述两种情况下,司法工作人员贪赃枉法,构成枉法裁判罪的同时,又构成刑法第385条规定的受贿罪,按重罪吸收轻罪的原则,依照处罚较重的规定处理。通过比较不难看出,新增的枉法裁决罪与刑事司法中的枉法裁判罪区别很明显,因为仲裁员没有任何定罪量刑的权力,只在民事(主要是商事)领域仲裁纠纷,不涉及刑事判案,而刑事司法则出入人罪,二者不在同一领域。枉法裁决罪主要类比的是民事、行政审判活动中的枉法裁判罪。但立法者似也注意到仲裁与司法的区别,“刑法第六修正案”草案有关枉法裁决罪的规定完全仿照民事、行政审判活动中枉法裁判罪的规定,但该修正案正式通过时,去掉了枉法裁决罪同时构成受贿罪的规定。

二、枉法裁决罪适用的几个问题

由于是新增罪名,对枉法裁决罪的理解,还无法直接从司法实践得到启示。仅就法条解读看,适用枉法裁决罪,理论上至少要解决如下六个疑问:

(一)枉法裁决罪的适用范围

由于缺乏明文规定,存在三个问题:首先,本罪所指仲裁如何界定。一种意见认为,枉法裁决罪只适用于商事(亦含部分民事事项,下不注明)仲裁,也就是1994年《仲裁法》所调整的仲裁。[]另一种意见认为,本罪所指仲裁应作广义理解,[]不仅包括商事仲裁,还包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、土地权属仲裁,甚至体育仲裁。仅从法条的用语看,这两种解释难分伯仲,但限于篇幅,本文仅讨论商事仲裁中的枉法裁决罪问题。其次,本罪针对仲裁裁决自不待言,但是否还涵盖仲裁过程则有争议,如仲裁庭对某个程序事项的处理存在故意违法的情形,是否构成本罪?从本文所引资料可看出,目前学界与实务部门均将本罪称为“枉法仲裁罪”,似赞同后一种意见。至少,这一叫法不准确且易致误解。从法条看,显然只是针对仲裁裁决的。正因为如此,本文采“枉法裁决罪”这一名称。第三,本罪的主体也存在争论,前文已述,不赘。

(二)何谓“违背事实和法律”

仲裁案件事实的查明不同于诉讼。仲裁的特点是充分尊重当事人意思自治,在事实查明上,当事人必须积极主动。第一,仲裁员是当事人自己直接或间接选定的。[]第二,仲裁中一般奉行谁主张谁举证,当事人有证明自己主张的义务。[11]第三,特殊情况下,即使是仲裁庭主动收集证据,仍须经过当事人相互质证。[12]第四,仲裁中任何可能作为裁决依据的材料,全体当事人均有平等的发表意见的合理机会。[13]第五,仲裁中通常遵循弃权原则,即当事人明知或应该知道仲裁规则、仲裁协议的某些规定未得到遵守,没有及时地提出异议,而是继续进行仲裁程序,则视为放弃提出异议的权利。[14]第六,在任何情况下,严守程序正义或天赋正义(natural justice)是仲裁的基本原则,仲裁程序对外是保密的,但在当事人与仲裁庭之间则是透明的,各方当事人与仲裁庭所掌握的案卷材料是一致的。鉴于前述,仲裁案件的事实可说是双方当事人自己发现并确定的。仲裁庭故意“违背事实”即使存在,也是罕见的极端例外。

再看法律适用。仲裁不同于司法,以裁判依据为标准可分为友好仲裁与依法仲裁。在友好仲裁的情况下,仲裁员可仅按公允及善良原则、衡平原则作出裁决,而无须援引任何法律规定。国际上,友好仲裁是普遍接受的作法。1994年《仲裁法》对友好仲裁未作明文规定,但实践中类似于友好仲裁的作法并不鲜见。在依法仲裁的情况下,虽然仲裁员要依法断案,但也有不同于司法的特点,仲裁员的自由大于法官。一般而言,并不要求仲裁庭以严格的法律规定为裁决依据。按照1994年《仲裁法》及其实践,[15]至少1/3的仲裁员是经济、技术、贸易等领域的专才,没有受过严谨的法律训练,甚至也没有接受系统的法律教育,没有接触过司法实践,由他们仲裁纠纷,既不能与接受了系统法律教育的仲裁员等量齐观,也不能与法官相提并论。最后,按照国际仲裁界的通例,友好仲裁与依法仲裁均要求仲裁员按当事人之间有效的合同条款办事,重视交易惯例。有鉴于此,仲裁之“依法”与诉讼之“依法”区别甚大,仲裁庭偏离法律可算是仲裁的常例,[16]因而认定仲裁庭故意“违背法律”构犯罪,不无欲加之罪何患无辞的味道。

虽然仲裁员认定的事实只是仲裁上的事实,未见得等于真实的争议事实,但要违背当事人供给的事实,则是难事一件。仲裁裁决名义上是仲裁员作出的,实际上却是当事人推动的。如果仲裁案件的事实不能认定,则当事人在仲裁员选任及案情陈述等方面无疑有所失误。2002年国际商事仲裁大会(ICCA)讨论了“仲裁由当事人而不是仲裁员控制”这个问题,答案有二:当事人有权控制仲裁程序,事实上在仲裁过程中一直保有此项权利;当事人同意将争议提交仲裁的协议使仲裁员得以控制仲裁。但无论何种情形,是国家而不是当事人或仲裁员控制仲裁,不是这个问题的正解。[17]至于法律适用,仲裁容许仲裁员在不违反公共秩序的范围内自由行事,对法律的理解可不同于法官,甚至不援用任何法律规定。在法律适用上要求仲裁员和法官一模一样,客观上是不可能的。如果法律作出这样的要求,将极大的限制仲裁,甚至无异于取消仲裁,国际商事仲裁尤其如此。故综合以上两方面看,实践中如何看待足可追究枉法裁决罪的“违背事实和法律”,值得特别注意。

(三)何谓“枉法”

基于上文的讨论,“枉法”的含义也是一大问题。我国刑法中有“枉法”一词的规定不少,但其内涵与外延却没有界定,理论上也少有人论及,甚至是专论枉法裁判罪的著述,也对“枉法”避而不谈。中国传统文化中,“枉法”系使用频率最高的法律语汇之一。按照《辞源》,枉法就是“违法,以私意歪曲法律。”《唐律疏议》(十一 受人财请求)称,凡官吏受贿曲断,均谓枉法。[18]《辞海》中,“枉”的主要释义有:1弯曲,不正。引申为行为不合正道或违法曲断,如矫枉过正;贪赃枉法。2冤屈。如;枉死。3屈就。《国策·韩策二》:“不远千里,枉车骑而交臣。”4徒然。如:枉费心机。[19]“枉法” 显然取其第一种解释。据“金山词霸2006”,枉法即“执法的人曲解和破坏法律”。当代人的法律著作中,将司法人员错误适用法律定性为“枉法”。 [20]法院持此种观点,也较常见。如国民政府时期,19357月最高法院对“刑法”第124条理解为:“所谓‘枉法之裁判’,指故意不依法律之规定而为裁判。”[21]

如此理解,固然客观,但打击面未免过宽,友好仲裁及大部分依法仲裁都难逃罗网。以这种标准对待法官,也失之严苛。故理论和实践中,判断枉法与否加入了主观的价值因素。虽然违背现行法,但如执法的结果符合受到鼓励的社会价值观,不仅不是枉法,甚至还可能被认为是法律创新。可见,“枉法”一词加入价值评判后,模糊性更强,而泛道德化的使用,使得这个词与其说是法律术语,不如说是伦理语汇,不适合作为定罪的基准。

(四)何谓“故意”

刑法上的故意,是指行为人明知行为会发生某种危害后果,仍希望或放任其发生。通常说来,刑法上的故意犯罪不难认定。但具体到枉法裁决罪,考虑到仲裁的特点,对故意的认定非比寻常。正如上述,与法官不同,仲裁员进行仲裁的自由裁量权体现在事实认定及法律适用等各个环节,尤其是法律适用,如果仲裁员法律素养和判案技巧不足,适用法律有偏差,或者离开成文立法径直适用交易惯例、商人法,所作所为自然是故意,但恐怕不构成“故意”违背事实和法律。如构成,则仲裁,特别是国际商事仲裁,无立足之地。

即使越过以上难关,如何证明仲裁员偏离了仲裁的价值观,是在枉法裁决罪意义上故意违背事实和法律,现行法律的规定也缺乏可操作性。

(五)何谓“依法承担仲裁职责”

倘若仲裁员不是依法承担仲裁职责,当然谈不上构成渎职罪。实际上,“刑法第六修正案”第20条正是立基于仲裁员“依法承担仲裁职责”。然而,这却是一个错误的前提。

仲裁的性质向来人言人殊。但现代仲裁理论上,无论哪种观点都承认,仲裁具有契约性,即仲裁协议是商事仲裁的基石,仲裁具体纠纷的仲裁员是当事人直接或间接选定且被选择者愿意接受的。这种情形下,自然无法说仲裁员承担了“仲裁职责”。但有观点认为,参照刑法上关于军人违反职责罪的规定,职责是根据国家法律、法规以及团体内部的条令、条例以及自己的职务所必须负担的责任和应当履行的义务。[22]1994年《仲裁法》7条规定“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”,就是赋予仲裁员以仲裁职责。然而,这一规定并没有明确宣布仲裁人员承担仲裁职责。而且,仲裁员接受委任与否享有完全的自由;虽然这种行为不值得鼓励,理论上讲,仲裁过程中仲裁员可随时宣布退出;仲裁员的权力来源于当事人的委任,社会学意义上这虽然可以称之为权力,但不是支配公共资源的权力,当事人还可以对仲裁员施加限制。也就是说,仲裁是为公权兼容的民间自治。故此,称仲裁员承担依法仲裁的职责,显然不符合法律上“职责”的通常含义。1994年《仲裁法》的这一规定,只是对商事仲裁正义观的原则性宣告,立法技术上相当于人的阑尾,不仅为各国仲裁立法所不多见,也并非意图明确规定仲裁员依法承担仲裁的“职责”。另有学者认为,仲裁人虽非公务员,但“应秉公仲裁,则无二致”,“其决议与法院裁判同其重要”。[23]任何解决争议的法律程序都不可能无视公正,该学者不能说明何以调解委员及租佃委员会委员不构成枉法裁判之罪;以仲裁的准司法性为理由也不能自圆其说,一者,如确有枉法,裁决可因此或违反社会公共利益而被撤销,正好是终局性的例外;二者,追究枉法裁决罪与仲裁责任的理论与实践不相容:仲裁类似司法,则仲裁员应像法官一样享有豁免,如英美国家;在大陆法系国家,仲裁员承担民事责任,但通常以契约说为理论依据。

(六)何谓“情节严重”

枉法裁决罪是情节犯,但“刑法第六修正案”却没有规定何为“情节严重”。关于民事、行政枉法裁判罪,最高人民检察院于1999916日发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行),涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.枉法裁判,致使公民财产损失或者法人或者其他组织财产损失重大的;2.枉法裁判,引起当事人及其亲属自杀、伤残、精神失常的;3.伪造有关材料、证据,制造假案枉法裁判的;4.串通当事人制造伪证,毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的;5.其他情节严重的情形。

上述标准很可能被类比于枉法裁决罪。然而,这个标准本身不无缺陷。第一,该标准先入为主,倒果为因,径直以枉法裁判为前提去查看情节,而不先行确定枉法裁判之有无。第二,该标准无意中助长了当事人对司法和法律的不信任,当事人如果不接受法院判决,似乎越闹腾就越有机会使案件得以重审,甚至得到法外补偿。第三,枉法裁判罪的指控无论成功与否,无疑会损害当事法官的事业,该标准无意中使法官在裁判时心有顾忌,有损于其独立判断。第四,该标准也表明,枉法裁判罪的存在是不必要的。其所列举的情形如发生,援引刑法的其他规定亦可调整。

三、设立枉法裁决罪的理由解析

以上论述表明,“刑法第六修正案”关于枉法裁决罪的规定缺乏充分的法理依据,且可操作性差。立法者究以何故,作出如此规定,值得探讨。据2006年底在北京召开的第一届中国仲裁与司法论坛暨中国仲裁法学研究会2006年年会,立法机关给出的理由是:

“仲裁……尽管采用了非官方的形式,仲裁人员从身份上也有别于司法工作人员,但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动,并受到国家强制力保障。就法律效力而言,生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别……因此,就对当事人权利义务造成的实质损害而言,枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看,对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥。”[24]

显然,枉法裁决罪的立法理由是仲裁的准司法性和裁决的终局性。然而,一裁终局是各国几乎一致接受的仲裁法原则,主张仲裁准司法性的国家也不少,但规定枉法裁决罪的国家或地区却少之又少。这说明,枉法裁决罪的出现另有深层的仲裁观方面的原因。

其一,对仲裁不信任。法律意义上的仲裁,对西方文化圈外的国家来说都是舶来品。缺乏私法自治传统的国度,接受仲裁本身就是一种体制性断裂。中国传统上就是金字塔结构,行政权力一家独大。司法的分立是对集权的侵蚀,而仲裁的兴起又意味着国家司法权的分散与削弱。同时,由于民众缺乏诚信与法律信仰,上下作用,对法官与仲裁的不信任就是必然的了。而仲裁,还要经受来自司法的不信任。上引段落暗指有仲裁就一定有枉法仲裁,那种逻辑无异于有罪推定。前引《检察日报》关于“枉法仲裁该不该受刑法调整”的讨论中,正方的一位人大代表也称,“由于社会上存在着不良风气,司法机关……一定程度上存在着执法不公、徇私枉法的现象,这种司法不公的现象同样也出现在仲裁活动中。”民粹主义的煽情不仅赢得草根阶层的喝彩,精英分子也会迷惑其中。事实上,即使仲裁中存在此种“司法不公”,刑法现有的规定并非不能调整,下文将述及此点。

其二,与诉讼类比。仲裁与诉讼的关系本就密切,如不理解仲裁的特性,是很难理解以下现象的:仲裁裁决与法院判决具有同等法律效力,但仲裁员却并非像法官那样都经历严格的法律训练,甚至可以不懂法律,仲裁又是一裁终局,不像诉讼实行审级制度,仲裁可以与诉讼一样实现公平公正吗?对仲裁愈不信任,就愈倾向于将仲裁与诉讼相比,将司法公正作为仲裁正义的外在标准,而愈比较,就愈不信任仲裁。这简直就是一个恶性循环。上文中不难看出,将仲裁与诉讼类比是显而易见的。

其三,对仲裁特殊性认识之不足。这是一个知识问题。笔者咨商过法、德、新加坡、俄罗斯、美国及中国的仲裁专业人士,他们都对枉法裁决罪表示不解,但同样的问题,非仲裁专家的答案则绝然相反。仲裁专家和普通人在枉法裁决罪上立场对立,不是本位主义即可简单解释,也不仅仅在于与诉讼类比,而在于双方对仲裁的认知不同,对判案过程的性质认知不同。其实,就是诉讼,枉法裁判罪的设立也是不当的,这在下文将进一步述及。

将刑事责任作为一种仲裁责任,国际上并不多见。通常而言的仲裁责任,主要指仲裁员对仲裁中的不当行为承担的民事责任,有时也扩大至仲裁机构。[25]在欧美国家,仲裁员要么和法官一样享有豁免权,要么只承担有限责任。如英国《1996年仲裁法》第29条第1款规定:“仲裁员不对其在履行或试图履行其职权过程中的任何作为或不作为承担责任,除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则。”类似的规定见之于1996年《美国仲裁协会美洲商事仲裁与调解中心(CAMCA)仲裁规则》第37条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第31条、《德国仲裁协会仲裁规则》第44条、1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第42条、2003年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第35条,等等。亚洲的新加坡和中国香港等,也是如此。[26]1998年《国际商会仲裁规则》第34条则规定了完全的免责:“仲裁员、仲裁院及其成员、国际商会及其职员和国际商会国家委员会不因与仲裁有关的任何作为或疏忽对任何人承担责任。”资料显示,主要仲裁中心所在地,仲裁员进行仲裁有着充分的保障,没有追究仲裁员枉法仲裁的刑事规定。

法律明文规定枉法裁决罪的,除中国内地外,还有台湾地区。其“刑法”第124条规定:“有审判职务之公务员或仲裁人,为枉法之裁判或仲裁者,处一年以上七年以下有期徒刑。”据前引台湾学者观点,该罪的立法理由是:“公务员就其裁判或仲裁之事件,应恪守法律,为严正公平之判断,若故行枉法,纵非贪婪,亦必徇情,均属妨害国家之威信,人民之法益,宜于处罚,而肃官常。”[27]与该“刑法”颇有渊源的日本刑法典,第197条第3款对仲裁员犯贿赂罪而为枉法行为,规定处1年以上有期徒刑。同样,日本刑法界将仲裁员视为“依法行使仲裁职权的人”。[28]200431日生效的日本《仲裁法》,[29]10章罚则共6条,详细规定了向仲裁员行贿或仲裁员接受贿赂、行贿的犯罪及其刑罚,但没有规定所谓仲裁员枉法仲裁的问题。

通过对比,不难发现,仲裁入刑的国家或地区至少在作出规定时,仲裁业并不发达。如1935年中国就规定了枉法裁决罪,但当时中国甚至没有严格意义上独立存在的商事仲裁。而且这些国家的仲裁观也非主流,没有认识到仲裁的民间性,不是将仲裁员识别为民间法官(private judge),而是视其为公务员或法官,夸大仲裁确保实施法律的社会作用。而当代仲裁发达的国家,对仲裁的定位则要合理得多。国际商会仲裁院荣誉主席M. Michel Gaudet认为,在特定案情中,通过合作获得仲裁正义,就是仲裁的精神。[30]这句经验之谈,其哲理值得所有人深思。

四、设立枉法裁决罪的弊端

早在“刑法第六修正案”制订的过程中,仲裁界、法律界对我国刑法要否规定枉法裁决罪,有着激烈的争论。该修正案通过后,论争并未平息。反对者虽未成功,但其见解并非毫无价值。诚如上述,“刑法第六修正案”关于枉法裁决罪的规定是非主流仲裁观的产物,与仲裁特别是国际商事仲裁的本质相悖,内涵不明、可操作性差。然而,弊不止此耳。权衡利弊,设立枉法仲裁罪不仅不能完善仲裁制度,反而对仲裁起阻碍作用,这很可能是支持者不曾设想过的。

仲裁的好坏取决于仲裁员。通常仲裁员都是各个行业的精英,枉法裁决罪的规定,使得他们在接受仲裁员委任时会顾虑当事人滥用刑事控告权,以致损害其名誉及本职的事业发展。一些谨慎的精英可能因此就尽量不接受委任。这样一来,枉法裁决罪的规定显然对仲裁员的来源产生不利的影响。而失去优质的仲裁员,仲裁的前途堪忧。

枉法裁决罪的出现是中国仲裁制度内卷化的表现。如友好仲裁似较为容易构成“枉法”仲裁;临时仲裁中,仲裁员的风险更大;国际仲裁的情况也趋于复杂:如果适用外国法或国际法,谁来判定仲裁员“故意违背法律”?如果仲裁员是外国人,枉法裁决罪怎么追究?如此一来,这个罪名客观上造成的结果是,只认同中国仲裁机构管理下的依法仲裁。而这,与仲裁的多元化是格格不入的。

枉法裁决罪的规定使法院多了一种干预仲裁的方式,也前所未有地使检察院有了强力干预仲裁的可能。仲裁裁决作出后,依1994年《仲裁法》,当事人如对仲裁裁决有异议,可申请撤销,也可请求不予执行。而以后,当事人还可以对仲裁员及相关人员提出刑事指控,当事人一旦提出刑事控告,仲裁裁决的执行、撤销程序必然会中断。这样,法院就多了一种干预仲裁的方式,检察院也可干预仲裁了。而且,刑事追诉时效较长,仲裁裁决将更长时间地处于效力待定状态,严重损害了仲裁的一裁终局原则。

枉法裁决罪、枉法裁判罪及类似的规定,本质上是将法律适用过程简单化的产物。执法者不是执法机器,而有其主体性,这就使得执法过程不掺杂上执法者的主观性是不可能的。枉法类罪名固可部分保证执法公正,但与人的主观能动性抗衡注定是要失败的,尤其是从司法的角度看,枉法罪压抑了法官适用法律的创造性,不利于法律的发展。世界司法史上的创新案例,细究起来,可能都是枉法的。如国际私法上著名的Babcock v. Jackson案,[31]法官如果不故意违背当时盛行的侵权行为适用侵权行为地法原则,就没有后来的最密切联系原则,当代国际私法就是另一面目。仲裁对法律的创新虽然没有如此直接,但仲裁过程的性质仍有相似之处。错案追究尚且逻辑上无法自恰,何况追究裁判者的刑事责任?

从上面论述也可看出,枉法类罪名忽视了对仲裁员、法官的职务保障。国际仲裁中,如因裁决的结果与理由而可起诉仲裁员枉法裁决,则该地必然被国际仲裁抛弃。P. Lalive曾说过,如果对仲裁员滥用刑法,最好的方法就是改变仲裁地,到合适的地点去仲裁。[32]

设立枉法裁决罪最大的受害者可能不是仲裁员,而是立法权威。首先,立法者立法前应对拟规范的社会关系有着深刻的把握。仲裁中的枉法现象极其严重以至于需要刑法来制裁吗?这无疑是个伪问题。据1994年《仲裁法》第58条,枉法裁决行为构成撤销仲裁裁决的理由,但迄今并无因此而被撤销的裁决,或者至少未见报导。这表明,枉法裁决罪很有可能是臆想中的严重社会问题。其次,枉法裁决罪是立法过剩的产物,其规定必将成为一纸空文。中华法系是刑法法系,传统的惯性使得立法者崇拜立法、迷信刑罚手段,对所重视的问题,必设立罪名而后心安。台湾地区“刑法”第124条规定的枉法裁决罪,自设立的1935年至今,没有一个案例产生,即可说明此点。内地《刑法》早就规定了民事、行政枉法裁判罪,但实际上追诉很少,成功的追诉更少。在google上搜索,仅发现2个民事、行政枉法裁决罪案例。而且,都是法官接受一方当事人的贿赂,炮制虚假判决书[33]这种情况无须刑法有枉法判决罪的规定,贿赂、贪污、伪造司法文书等罪名已经够用。像刑法中的一些罪名,如单位受贿罪,直到2006年下半年才有第一起案件,居然还是一家法院涉案,[34]成为世界司法史上的奇闻。立法或造法不能仅依据感性与似是而非的逻辑,类似的规定多了,立法权威必会受到质疑,进而损害公民对法律的信仰。

契约性、民间性是仲裁公正性的保证。然而,这一原理却不能确保仲裁员绝对不在仲裁中犯罪,更不是说放纵仲裁员犯罪。问题在于,枉法裁决罪是不必要的。再严密的刑法,也不能保证仲裁员、法官的判裁结果总是符合实质公正,法律能保障的只可能是形式公正,禁止裁判者以权谋私。故此,如果仲裁员没有谋取私利,就算是显然漠视法律的裁决,也不能认为是枉法裁决。支持设立枉法裁决罪者常以江苏省连云港市原仲裁委员会副主任兼秘书长姜×武受贿、贪污、挪用公款案作为实证理由,[35]但该案发生在2001年,判决确定的罪名与枉法裁决并无关系,反而证明了本文的观点,即取消枉法裁决罪,以示充分保护仲裁员的仲裁权;如果仲裁员在仲裁过程中谋私,尽可因所谋利益追究其刑事责任。实际上,德国、法国、日本、美国(至少部分州,如加州)等就是如此。“刑法第六修正案”第7条扩大了商业贿赂罪的主体,可以适用于仲裁人员,再规定枉法裁决罪,实属画蛇添足。

以上分析表明,与设立枉法裁决罪(枉法裁判罪亦同)相比,取消枉法裁决罪是一个帕累托改进(Pareto improvement),不仅不会导致仲裁秩序的混乱,而且还可以避免设立枉法仲裁罪所带来的弊端。

五、结语

枉法裁决罪问题,归根结底是仲裁观问题。观念不开明,禁忌就会滋生,刑法上就会出现荒唐的罪名:政治不开明,就会有反革命罪;社会不宽容,就会有同性恋罪和通奸罪;思想不自由,就不乏腹诽罪;市场未发育,自然会有投机倒把罪。如此等等,不一而足。在关于枉法裁决罪的讨论中,曾有支持者振振有词地指出,如不枉法,何患有罪?似乎反对者都是已经或潜在的犯罪者。此种见识自然不值一驳。英国人奥威尔George Orwell在他的著名小说《1984》里,塑造了一个无处不在的老大哥形象,任何人每天的吃喝拉撒都逃不过老大哥的眼睛。是否可以说,若正大光明,何惧私隐?当然,尽管不能不警惕枉法裁决罪带来的负面影响,但仲裁人大可不必视之为头顶上的“老大哥”。

枉法裁决罪本质上是反仲裁的,与支持仲裁背道而驰。由于惯性,枉法裁决罪作为罪名可能长期存在,但仲裁观的调整则不会因此停滞不前。如台湾地区刑法虽然一直有关于枉法裁决的规定,但仲裁的观念却在不断改进,200534“司法院”大法官关于“仲裁法未将仲裁判断理由矛盾为得提撤销诉讼之事由,是否违宪”的解释(释字第591号)中,肯定仲裁是基于契约自由的诉讼外争议解决方式,“仲裁法”的此种规定是考虑仲裁特性的结果,与公民依“宪法”所享有的诉讼权利并不抵触。“刑法第六修正案”的有关规定,相信也只是内地认识仲裁价值过程中的小花絮。



* 法学博士,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师,多家仲裁机构仲裁员。

本文写作于法国Université Paul Cézanne Aix-Marseille 3作访问学者期间。感谢韦国猛、陈金林、杨娟、杨玲、霍政欣、崔相龙、王葆莳、林一飞、陆尚乾、陈希佳及李新宇等提供资料和意见。

[] 除了枉法裁决罪,本文无意讨论仲裁与刑法关系的其他问题。有关那些问题的论述可参阅:Alexis Mourre, Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, (2006) 1 Arbitration International 95.

[] 1997年《中华人民共和国刑法》第399条规定如下:

“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[] 公诸传媒的文章例见:陈忠谦:《论枉法仲裁罪的设立当缓》,http://www.ccarb.org/content.aspx?docId=200605191645419372006910访问;董纯钢:《“枉法仲裁罪”刍议—仲裁人头顶的达摩克利斯之剑》,载于《中国仲裁与司法》2005年第6辑,第53页。徐前权:《枉法仲裁罪之批判》,载于《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第120页。

《检察日报》2006123日还专版讨论了“枉法仲裁该不该受刑法调整”的问题。但是,这场讨论的题目极具误导性,似乎枉法仲裁已客观存在,是否受刑法调整却存在争论。事实上,是否存在、有无可能存在枉法裁决的社会现象,才是在刑法上设立枉法裁决罪的前提。既已断定存在枉法仲裁,刑法上是否名之为“枉法仲裁罪”只是形式而已。

[] 参阅余剑:《试析枉法仲裁罪》,载于《上海仲裁》2006年第2期,第37页。

[] 参阅吕途、杨贺男主编:《中华人民共和国刑法修正案(六)理解与适用》,中国法制出版社2006年版,第84页。但需说明的是,临时仲裁中,犯罪主体就只能是仲裁员了。按照1994年《仲裁法》,中国内地排斥临时仲裁。

[] 参阅王海涛主编:《刑法修正案(六)罪名图解与案例参考》,中国法制出版社2006年版,第285页。亦可见《付老师讲授的“仲裁枉法裁决罪”笔记》,http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=10386320061221访问。

[] 1994年《仲裁法》第5254条,裁决书(调解书)在发给当事人前,须经仲裁委员会加盖公章。这说明,仲裁裁决的作出以及法律上产生效力,是仲裁庭与仲裁委员会共同行为的后果。

[] 参阅吕途、杨贺男主编:《中华人民共和国刑法修正案(六)理解与适用》,中国法制出版社2006年版,第85页。

[] 参阅王海涛主编:《刑法修正案(六)罪名图解与案例参考》,中国法制出版社2006年版,第285页。

[] 参阅1994年《仲裁法》第3132条。

[11] 参阅1994年《仲裁法》第43条。

[12] 参阅1994年《仲裁法》第434445条。

[13] 例见2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第23条。

[14] 例见2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第3条。

[15] 参阅1994年《仲裁法》第1213条。

[16] See Gabrielle Kaufmann-Kohler, The Arbitrator and the Law: Does He/She know it? Apply it? How? And a Few More Questions, (2005) 4 Arbitration International 631; 宋连斌:《比照适用抑或特别规定:从国际商事仲裁的法律适用谈起兼及中国国际私法立法及研究的“诉讼中心主义”》,载于《时代法学》2004年第5期,第31页。

[17] See Hong-Lin Yu & Laurence Shore, Independence, Impartiality, and Immunity of Arbitrators—US and English Perspectives, (2003) 4 International and Comparative Law Quarterly 935.

[18] 《辞源》(第二分册),商务印书馆1980年修订第1版,第1534页。

[19] 《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第2908页。

[20] 缪树权的《渎职罪疑难问题研究》一书,是不多见的论及“枉法”定义的著作。作者认为,“枉法”一般是指执法的人歪曲和破坏法律。根据刑法,徇私枉法是由违背事实和枉法追诉、裁判这两个部分组成的。其一,违背事实是行为人的手段行为,是实现枉法目的的重要途径。实践中,绝大多数情况下,行为人是通过伪造、篡改、隐匿或毁灭案件事实证据等手段,进而实施枉法追诉或者枉法裁判行为的。当然,不排除个别情况下行为人并不违背案件事实,而直接歪曲法律进行枉法追诉或裁判。其二,枉法追诉和裁判是行为人的目的行为。参阅该书第258页,中国检查出版社2006年版。首都师范大学的毕竟悦在《法律的失效法律社会学背景下的考察》一文中亦认为,法官的枉法包括两个方面,即法官对实体法和程序法的错用。http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xyfjx/xsgz/shixiao.htm200713日访问。

[21] 参阅《最高法院民刑事庭会议决议暨全文汇编》,下册,19909月版,第749页。

[22] 参阅马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第712页。

[23] 孙嘉时编著:《刑法分则》,台湾三民书局19859月第3版,第7388页。

[24] 《关于仲裁机关的性质定位等仲裁的几个问题研究》,中国商业联合会网站(http://www.cgcc.org.cn20061227报道,2007111访问。

[25] 关于仲裁责任的概念,参阅黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年修订版,第68页以下。

[26] 例见1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》规则331993年《香港国际仲裁中心本地仲裁规则》第21.1条。

[27] 孙嘉时编著:《刑法分则》,台湾三民书局19859月第3版,第87

[28] 刘守共、许道敏:《日本刑法刑法中的贿赂罪研究》,日本法在线(http://www.japanlawinfo.com/news.asp?id=330),2007114访问。

[29] 该法英文本见:http://www.kantei.go.jp/foreign/policy/sihou/arbitrationlaw.pdf#search=%22Japan%20Arbitration%20Law%20%22200696访问。

[30] See Fali S. Nariman, The Spirit of Arbitration, in (2000) 3 Arbitration International 261.

[31] 12 N.Y. 2d 473, 191 N. E. 2d 279, 240 N. Y. S. 2d 743 (1963).

[32] See P. Lalive, On the Transfer of the Seat in International Arbitration, in Law and Justice in a Multistate World, Essays in Honuor of Arthur T. von Mehren (Transnational Publishers, New York, 2002), p. 515.

[33] 见《法官炮制假案 竟鲸吞百万执行款》,http://www.jcrb.com/zywfiles/ca531042.htm20061229访问;方×玲等枉法裁判、拒不执行判决裁定案,新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院(2001)吐中刑终字第98号刑事裁定书。

[34] 见《世界司法史奇闻:新疆一法院涉嫌单位受贿受审》,http://business.sohu.com/20060706/n244125736.shtml2006726日访问。

[35] 参阅文健、晓霞:《法制局长落法网》,载于《检察风云》2002年第7期,第16页。

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