您现在的位置:一裁网>> 争议防范库>> 对外贸易>> 案例参考 >> 正文
海南太平洋石油实业股份有限公司等与亚太石油国际有限公司中外合资经营合同纠纷案
作者:最高人民法院 来源:最高人民法院 发布日期:2014年07月31日 点击数:

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

 

1999)经终字第283


  上诉人(原审被告):海南太平洋石油实业股份有限公司。住×××
  法定代表人:刘玉琦,该公司董事长。
  委托代理人:田元昊,同昊林律师事务所律师。
  委托代理人:章伟华,该公司职员。
  上诉人(原审被告):中国化工进出口总公司。住×××
  法定代表人:刘德树,该公司总裁。
  委托代理人:宁成,北京市天元律师事务所律师。
  委托代理人:卢松,北京市天元律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):三亚凤凰国际机场总公司。住×××
  法定代表人:李云,该公司总经理。
  委托代理人:程鑫,该公司职员。
  上诉人(原审被告):中国航空油料总公司。住×××
  法定代表人:郭永年,该公司总经理。
  委托代理人:赵燕士,北京君合律师事务所律师。
  委托代理人:石铁军,北京君合律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告):亚太石油国际有限公司。住×××
  法定代表人:李绍庆,该公司总裁。
  委托代理人:王殿全,该公司高级专家。
  委托代理人:柯荣民,该公司会计部副总裁。
   上诉人海南太平洋石油股份有限公司、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司因与被上诉人亚太石油国际有限公司中外合资经营 合同纠纷一案,不服海南省高级人民法院(1998)琼经初字第66号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成由王玧任审判长、代理审判员钱晓晨、代理审判 员陈纪忠参加的合议庭进行了审理,书记员由任雪峰担任。本案现已审理终结。
  查明:1994711日,海南太平洋石油实业股份有限公司(以 下简称太平洋公司)与亚太石油国际有限公司(以下简称亚太公司)在泰国曼谷签订了亚太石油国际有限公司参股海南太平洋石油实业股份有限公司的合同,约定: 太平洋公司股本3亿元,每股面值1元,将其中占股本总额255%即7650万股以每股12元的价格转让给亚太公司,总值9180万元。太平洋公司应尽 力着手注册资金更改及与合同有关股权的登记,太平洋公司准备关于注册的必须的文件供亚太公司签署,亚太公司则应按太平洋公司的要求签订所有的文件,使太平 洋公司能够着手注册资金的修改。如果亚太公司不能够支付合同规定的股份金额或太平洋公司已全部支付了股份但不能提供注册及股份修改,则双方同意合同失效, 太平洋公司立即归还亚太公司支付的股份金额。同日,双方又签订补充合同,约定:亚太公司应于1994720日前投入资金的20%,约1800万元人民 币,余下7380万元人民币于签订合同30天内支付。人资时间取决于泰国国家银行的批准。同年714日,海南省证券委以琼证(199438号函复太平 洋公司,同意亚太公司对太平洋公司参股,若亚太公司能按合同要求在规定的时间内将其认购的7650万股股份全部到位,则亚太公司持有太平洋公司股份的比例 为255%,太平洋公司应享受中外合资企业的各种优惠待遇,具体手续向有关部门办理。1995424日,太平洋公司召开临时股东大会,出席股东48 人,代表28 850万股,占公司股份总额的9617%,大会一致通过决议,同意公司章程修改稿,同意公司改组为中外合资经营股份有限公司,上报中华人民共和国对外经 济贸易合作部(以下简称外经贸部)批准后办理变更登记手续。1995428日,亚太公司同太平洋公司签订入股汇率结算的协议,约定:依照双方1994 711日签订的参股合同的规定,亚太公司以9180万元人民币购买太平洋公司7650万股即255%的股份即每股12元人民币,截止19954 6日,已投资美元10 813 895元,其中19947222 083 000美元,1994922 113 600美元、19941292 120 000美元、1995464 497 295美元,合计10 813 895美元,以100美元比84891元人民币汇率计为918 900 000元人民币,双方同意以此汇率入账。19951020日,海南省经济合作厅(以下简称海南省合作厅)以琼经合发(1995148号文件报告外经 贸部外资司称:太平洋公司是由海南省证券委批准设立的股份制企业,19943月,公司发起人变更为中化公司、中航油公司和机场公司,外国股东以美元购买 其255%的股份,公司经营范围又属外商投资产业指导目录中鼓励项目,符合转为外商投资股份有限公司的条件,拟同意转为外商投资股份有限公司。并将有关 材料报上,请求予以审批。该文件所附拟转制的外商投资股份有限公司的章程规定:为了规范公司的经营管理,保护股东权益,根据《中华人民共和国公司法》、 《海南经济特区股份有限公司条例》及其他有关法律规定,制定本章程。本公司中文名称为:海南太平洋石油实业股份有限公司。英文名称为:Hainan Pacific Oil CorporationLimited 。本公司遵守国家法律法规和海南省地方法规,维护国家利益和社会公共利益,接受政府有关部门的依法监督。公司的组织形式为股份有限公司,公司全部注册资金 为等额股份,并通过发行股权证筹集资本,股东以其认购的股份对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任。发起人股东为:(1)中国化工进出口总 公司7650万股,占255%;(2)三亚凤凰国际机场总公司6000万股,占20%;(3)中国航空油料总公司6000万股,占20%。募集法人股 东:亚太石油(海南公司)7650万股,占255%;中国西南航空公司1050万股,占35%,中国石油地球物理勘探局500万股,占167%;其 他股东及所占比例见附件。公司设立方式为采取定向募集方式设立。董事会原则上由11名董事组成,实行按票数表决制;设董事长1人,副董事长3人,由全体董 事选举或改选。董事会应由二分之一以上董事出席方可举行,董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。本章程的制定以中华人民共和国公司法以及中央和地 方法规为依据,章程内载明事宜,均按照法律法规执行。本章程的修改程序为:由董事会集中股东提议,制订章程修改草案,报股东大会审议通过,再报外经贸部批 准。本章程经中华人民共和国对外经济贸易合作部批准,从批准之日起生效。1996328日,外经贸部外资司批复海南省合作厅,对申报的太平洋公司转为 外商投资股份有限公司的请示,提出了8点初步意见:1.公司创立大会决议中写到:公司共有股东51家,实际到会40家,代表股份21 835万股,占总股本的97%。是如何计算出的?2.第一届董事会决议写到:董事会决定发行尚未发行的3000万股个人股,但在会计师事务所的验资报告中 却无个人股,只有社团股19112万股,不知为何?3.公司以何种方式设立不清,海南省证券委批复等文件为定向募集,而依照国家体改委股份有限公司规范 意见的规定,定向募集公司不得向社会公众发行,该公司第一届董事会发行的3000万股是否内部职工股?4.验资报告称:截止199546日,该公司实 际收到53家股东认购法人股301 130 000股,社团股1 911 200股,合计30 30412万股,占总数的1011%,同证券委批准的3亿元盘子不符;5.按亚太公司与太平洋公司的参股合同,亚太公司购股7650万股每股12元 计占总数的255%,这是基于3亿元盘子计算出来的,而实际则为30 30412万股,亚太公司和其他股东所占比例都有下降;6.参股合同中乙方不能支付股份金额则双方同意合同失效,其中不能够支付的含意不很清楚;7.合 同中载明应由二分之一以上董事出席方可举行董事会,决议须半数以上董事通过,此条与合资法要求董事会应有三分之二以上董事出席方可举行及重大事项须由出席 会议的董事一致同意方可作出决定的要求不符;8.因亚太公司参股由一般股份制企业转为外商投资股份制企业,故其章程既要符合公司法的要求,又要符合合资法 的要求。要求海南省合作厅将上述意见告知该企业,请其速与外经贸部外资司联系。1996827日,太平洋公司一届董事会第四次会议决议,公司中外合资 企业的注册事宜,应在1个月内完成。同年104日,亚太公司致函太平洋公司董事会称:1994711日亚太公司与太平洋公司签订参股合同后,亚太公 司于1994722日至199546日间4次汇入美元10 813 895元购买太平洋公司股份7650万股,占太平洋总股本的255%。之后双方多次召开会议,就如何尽快完成公司注册及完善文件进行了商讨,但未见成 效。1996524日,双方又召开会议对上述工作进行追踪,中化公司韩根生副总裁表示共同努力争取3个月完成。同年827日又召开会议,太平洋公司 发起人要求延长1个月尽力解决存在的问题,但至今仍无结果。亚太公司一直处于未被法律所承认的参股人地位,更难于向泰国国家银行说明有关情况,公司发起人 之间的矛盾无法解决,亚太公司无法依照中国法律参加经营,遂请求返还美元10 813 895元。1997310日,亚太公司致函中化公司韩根生副总裁,请求从中协调予以退股。同年49日,太平洋公司董事会一届五次会议决议,对亚太公 司的退股要求无法满足,委托太平洋公司董事长同亚太公司领导人会晤,共商发展大计。1997616日、922日、1222日亚太公司分别致函太平 洋公司称:泰国国家银行已同意提出退股,请求尽快处理退股事宜。1997129日,海南省合作厅以琼经资字第(199733号文件报告外经贸部称: 太平洋公司依据公司法和合资法的规定进行了章程修改,要求予以审批。1998120日,亚太公司致函外经贸部称:亚太公司参股太平洋公司一事,外经贸 部外资司曾于1996328日复函海南省合作厅提出8条意见,至今,亚太公司只知道该项目未得到批准,能否得到批准亚太公司不能不知道,要求答复。并 称近1年来,亚太公司同太平洋公司实际上已无接触。1998227日,外经贸部以(1998)外经贸资一函字第95号批复海南省合作厅称:你厅上报的 太平洋公司项目经营范围中的石油制品、原油、成品油转口贸易等不符合国家产业政策导向。该项目自我部19963月发出初审意见后,项目单位逾期1年多无 任何消息,在我部199711月再次向你厅发文催问的情况下,于199712月补送了部分材料,经审核问题较多,且未经亚太公司确认。近日,亚太公司 致函我部,表示近1年来,该公司与太平洋公司实际上已无接触。在此之前该公司曾致函太平洋公司董事会,提出退股要求。鉴于上述情况,我部不同意太平洋公司 转制为外商投资股份有限公司。并望你厅今后初审及转报项目时要严格把关。1998422日和519日,亚太公司同太平洋公司领导进行了会晤,商定太 平洋公司尽快办理审批手续,亚太公司在申报期间暂不提出退股要求,投资事宜双方协商不能解决时,任何一方有权向法院起诉或仲裁解决。1998720 日,海南省合作厅以琼经贸外字(199859号文件报告外经贸部,再次要求审批太平洋公司转为外商投资股份有限公司。1998723日、810 日,亚太公司两次致函太平洋公司称:不同意年底前完成注册的意见,坚持要求退股。199883日,中化公司、机场公司、中航油公司联合致函亚太公司 称:作为发起人希望亚太公司支持太平洋公司完成中外合资企业的注册工作,共同将太平洋公司推向新的发展阶段。因太平洋公司未能获得外经贸部的批准,亚太公 司遂起诉到法院。
  还查明:自19949月始至199610月止,亚太公司曾先后委派代表参加太平洋公司工作,先后担任总裁、执行副总裁、工程顾问等职。
   另查明:太平洋公司由中化公司、机场公司和中国银行海口信托咨询公司发起,海南省证券委于19937月批准募集设立,总股本为3亿元,面值1元。 1994年3月8海南省工商局颁发了企业法人营业执照,注册资金为27 000万元人民币。1994317日,海南省证券委批复同意将发起人中国银行海口信托咨询公司变更为中航油公司。亚太公司同太平洋公司签订参股合同 后,太平洋公司于199484日向海南省工商局申请变更注册资金,1995530日海南省工商局颁发了变更后的企业法人营业执照,注册资金为3亿 元。19971110日,海南省证券委批复太平洋公司总股本由3亿股调整到367 200 246股,并于同年1231日批复同意太平洋公司重新登记,确认太平洋公司的发起人为中化公司、机场公司和中航油公司。1998122日,海南省工 商局颁发了重登记后的企业法人营业执照,注册资本为367 200 246元。亚太公司投入太平洋公司的9180万元人民币已用于太平洋公司建设项目中。
  上列事实有参股合同、补充合同、汇率折算协议、海南省合作厅报告、外经贸部批复、海南省证券委批复、董事会和临时股东大会决议、公司章程、亚太公司同太平洋公司会谈纪要及往来函件、发起人函、验资报告、企业法人营业执照及当事人陈述为依据。
   海南省高级人民法院经审理认为:亚太公司同太平洋公司签订的参股合同,名为转让股本,实为中外合资经营企业合同,故本案案由应为中外合资经营合同纠纷。 依照《中华人民共和国涉外经济合同法》和《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的有关规定,在中国境内履行的中外合资经营企业纠纷,适用 中国法律。中国法律、法规规定应由国家主管机关批准成立的合同未经批准的,或者其重大变更或权利义务转让未经原批准机关批准的,应当确认无效。《中华人民 共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资法》及其《实施条例》规定,合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门批准。合营企 业经批准后,向国家工商行政管理部门登记,领取营业执照,开始营业。在中国境内设立合营企业,必须经中华人民共和国对外经济贸易部门审查批准,批准后,由 对外经济贸易部门发给批准证书。设立合营企业的申请由中国合营者向审批机关负责报送,获得批准后向登记机关办理登记手续,合营企业的营业执照签发日期,即 为该合营企业的成立日期。亚太公司同太平洋公司签订的参股合同,实为设立外商投资股份有限公司的协议,太平洋公司改为外商投资股份有限公司故该参股合同依 法应确认无效,依据该无效合同,太平洋公司收取亚太公司的股金应予返还。根据国家关于设立外商投资企业的有关规定,该政策规定未规定的其他事宜,按公司法 及有关规定办理。太平洋公司系经海南省证券委批准采取定向募集方式设立的股份制企业法人,其同亚太公司签订参股合同的行为,是中国企业同外国企业合资经营 新的企业的行为,尽管拟办合营企业的名称仍为太平洋公司,但其经济性质由国内股份制企业改变为中外合资股份制企业,其变更行为属于新设立公司的行为,应当 依照合资法和中华人民共和国公司法的规定办理有关手续。亚太公司和太平洋公司设立新的外商投资股份有限公司,在向外经贸部报批的章程中明确规定,发起人为 中化公司、机场公司、中航油公司。未获外经贸部批准,发起人中化公司、机场公司、中航油公司应依照公司法的有关规定,公司不能成立时,对亚太公司已缴纳的 股款,负责返还股款另加同期银行利息的连带责任。亚太公司诉称合同无效,请求返还股本金和利息的主张有理,予以支持。太平洋公司辩称其已履行了合同的义务 而亚太公司未履行合同义务及合同未生效的责任在于亚太公司和合同已实际履行无法退还股款的主张无法律依据和事实根据,不予支持。中化公司、机场公司、中航 油公司辩称其与亚太公司无法律上的联系及外商投资股份有限公司不属于设立行为,故不承担发起人连带责任的主张于法相悖,不予采纳。依照《中华人民共和国涉 外经济合同法》第七条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第3 条第1款第6项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第九十七条第一款第二项之规定,判决如下:一、海南太平洋石油实 业股份有限公司10日内返还亚太石油国际有限公司人民币9180万元及利息(17 682 7953元从1994722日起、35 625 35706元从199492日起、53 622 24906元从1994129日起、9180万元从199546日起按中国人民银行同期1年期定期存款利率计算利息至判决确定的付清之日止), 逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司对海南太平洋石油实业股份有限公司所 欠亚太石油国际有限公司的债务本息承担连带清偿责任。一审案件受理费608 447元由海南太平洋石油实业股份有限公司负担。
  太平洋公司不服 原审判决,提起上诉称:一、原审法院认定事实部分错误:1.太平洋公司已履行了合同约定的义务。上诉人始终是从未停歇、不遗余力地履行着尽力着手之职 的,且为此投入了大量的人手、资金,而至于注册资金更改,根据法律规定,这一行为完成的资格和权力属于工商行政管理机关。在准备必须的文件方面,从 199610月起,是亚太公司一直消极不作为,没有履行《参股合同》约定的在上诉人提供的文件上签署,以使上诉人得以着手注册资金修改的义务。2. 亚太公司在消极的不作为的同时,还设置障碍,当上诉人向外经贸部报批期间,亚太公司向审批机关致函表示已向太平洋公司提出退股且双方久无接触,明显违背了 《参股合同》中对于亚太公司方义务的约定。3.关于合同未生效的责任:在19985月,上诉人与亚太公司就继续申报达成共识,亚太公司表示收回之前的退 股要求后,上诉人即又一次申报,而未等批复下来,亚太公司即迅速致函要求退股且很快诉至法院。也就是说,在上诉人又一次诚实履行自己的尽力着手义务, 正待审批结果时,亚太公司却不再配合,断然要求退股;在这里,合同未生效的责任显然不在上诉人;即使以19982月的外经贸部不同意批复的三点理由 来看,也有两点责任是应由亚太公司单方承担的。4.按照外资法及《参股合同》的约定,中外合资企业的中外方应在外经贸部已批准合资企业设立并颁发《外商投 资企业批准证书》后,才能履行对合资公司的出资义务。而亚太公司在未获外经贸部批准参股的前提下,先行完成了出资义务,该等出资行为系属违反法定的期前履 行,亚太公司应承担由此引致的风险及责任。那么,至少从这一点来看,一审判决对亚太公司利息请求的支持难以令人心服。5.参股合同在未得到外经贸部的批准 之前,长达4年的时间里,亚太公司一直是以参股合同一方当事人的身份履行合同项下的权利和义务的。正是基于对上述事实(主要是亚太公司的过错方面)的遗漏 和回避,使得一审判决在既已认定了参股合同无效的前提下,却未能沿正常逻辑去界定造成无效的过错归责。既然合同已被确认为无效,那么显然合同中的关于股金 返还的违约约定也相应无效,不能依据无效合同中的无效约定作出处理。二、原审法院对案由性质认定及法律适用的不当。1.参股合同的目的是为实现股份的转 让,从而将太平洋公司转变为一家有亚太公司作为外资股东的中外合资股份有限公司。根据19951月外经贸部发布实施的《关于设立外商投资股份有限公司若 干问题的暂行规定》的有关规定,外商投资股份有限公司的协议、合同、章程等须经外经贸部的批准。而需要指出的是参股合同的订立时间是19947月,在此 期间,暂行规定尚未颁布,因此其法律的适用应为《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》。而依据《合资法》,中外合资经营企业的公司类型仅 有有限责任公司,没有股份有限公司。而公司的类型又属强制性条款,约定亦不能排除其适用,因此,本案中缔约目的实为转制成外商投资股份有限公司的参股合同 被认定为中外合资经营企业合同显然是不当的。2.即使依据原审法院认定的结论,太平洋公司与亚太公司缔结的《参股合同》因法定理由而不生法律效力,从而使 合同双方意欲转成的公司不具备公司的法人资格,然而由于双方却又对《参股合同》进行了事实上的履行,即联营,依据《民法通则》第五十二条的规定,上诉人与 亚太公司之间的法律关系实质上应为合伙性质的联营。3.鉴于双方在实际履行中形成的事实上的合伙型联营关系,亚太公司应就其自19954月(注资全部到 位)至19987月(最后一次提出退股)期间,因联营体的经营活动而引致的责任、义务、风险,按其出资比例承担相应的部分。(其中199610月亚太 公司要求退股且撤走人员,至19985月期间,因联营体的经营发生的责任、义务和风险,由于19985月亚太又与上诉人签订《会谈纪要》,该纪要的内 容表明其对此前发生的责任、义务和风险事实上予以了认可,其单方撤走人员应认定为自愿放弃此期间的决策经营管理及相关权利)。综上所述,上诉人与亚太公司 之间签订的《参股合同》意欲使上诉人转制为外商投资股份有限公司,因未获外经贸部批准而使参股合同无效。造成无效的过错责任主要在于亚太公司。同时,参股 合同的内容亦应从股权转让/转换变成了入伙/合伙行为,合同双方业已对合同进行了实际履行,双方形成的合伙型联营关系已为事实所证实,为法律所见容。从中 外合营合同(无论意欲转为中外合资有限责任公司,或中外合资股份有限责任公司)的角度对参股合同认定的无效,并不排斥/影响其作为合伙合同的有效,故现亚 太公司诉请退股,应按其出资比例及过错大小承担相应责任。上诉人认为:原审法院故意回避本案的重大事实,对合同无效的过错责任根本不予划分,便依据已认定 为无效的合同之条款约定,判令上诉人承担返还本息的责任。对合同既已实际履行及双方的法律关系如何不作细究,适用法律不当,为此,请求二审人民法院依法撤 销原审判决。在本院二审期间变更上诉理由如下:一、参股合同合法、有效,一审判决合同无效是违背事实和法律的。太平洋公司与亚太公司于199471日 签订的参股合同是依据《海南经济特区外商投资条例》的规定,由亚太公司投资参股经营此前已经注册成立的太平洋公司。合同双方均正常履行了合同规定的义 务,合同依约正式生效。外商投资参股海南特区已有企业,是法律规定的投资方式之一。本案的参股合同形式要件与实质要件均符合法律规定。一审判决混淆了参股 合同与企业转制两个不同的法律关系。二、一审判决适用法律错误。1.参股合同的生效及履行,并不涉及使用涉外经济合同法中外合资经营企业法 2.一审判决错误认定合同性质,错误适用法律,作出了让太平洋公司退回亚太公司的全部股金及利息的判决。按我国《公司法》的规定,股份公司的股东投资后是 不得抽回出资的,抽资退股是违反《公司法》的行为。如果判决太平洋公司全部退还其股本和利息,其在经营中产生的法律后果和经营风险由谁承担?假如真的可以 退股,也起码要对双方经营期间的经营情况和投资效益及资产状况进行公正的审计,依据审计情况,依法由各股东依股份比例承担相应的责任。请求二审人民法院撤 销一审判决,驳回亚太公司退股请求,判决合同有效,继续履行。
  中化公司、机场公司、中航油公司向本院上诉称:一、《参股合同》是太平洋公司为 吸收亚太公司参股而与亚太公司订立的,原审判决认定《参股合同》实质是中外合资经营企业合同是错误的。根据《合资法》及其《实施条例》,合资企业合同应由 中外各方投资者或合营者订立,但《参股合同》的(中方)主体并非合资企业的投资者,而是已依法设立并存续的太平洋公司,因此《参股合同》不属于《合资法》 及其《实施条例》所规定的中外合资经营企业合同。二、太平洋公司吸收亚太公司参股行为的性质系公司变更行为而非新设公司行为。根据海南省证管办琼证 (199344文,海南省工商局核发的企业法人营业执照等文件,太平洋公司为一家依法设立且存续的股份有限公司,而非一家正在组建过程中的股份公 司。根据外经贸部1995110日发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,组建外商投资股份公司的方式包括募集设立、发起式设 立、已设立之外商投资企业转变为外商投资股份公司、股份有限公司转变为外商投资股份有限公司等。而太平洋公司吸收亚太公司参股属于该《暂行规定》所列明的 股份有限公司通过增资扩股转变为外商投资股份公司。《暂行规定》第二十、二十一、二十二、二十四条对股份有限公司申请转变为外商投资股份公司的程序及报批 文件作出了明确的规定,其中,由股份有限公司(在本案中为太平洋公司)与定向购股人(在本案中为亚太公司)所签订的购股协议(在本案中为《参股合同》)为 向外经贸部报批的必备文件;但报批文件中并不包括股份公司发起人应当签订并报批的合同。根据公司行为的不同性质,《公司登记管理条例》规定了三种类型的登 记,即开业登记、变更登记和注销登记。若太平洋公司吸收亚太公司参股属于原审判决认定的新设公司之行为,则应依《公司登记管理条例》之有关规定办理开业登 记。然而,《暂行规定》第二十四条明确规定,转变申请经外经贸部批准后,原股份公司应持批准证书等文件向工商局办理变更登记手续;与之相应,《公司登记管 理条例》第三十条亦规定:公司变更类型的,应当按照拟变更的公司类型的设立条件,在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记,并提交有关文件。据此, 太平洋公司通过订立《参股合同》吸收亚太公司参股的行为,完全符合《暂行规定》及《公司登记管理条例》等法律、法规的有关公司变更的规定,因而其行为属于 公司变更的性质,而非原审判决所认定的公司新设的性质。三、签署《参股合同》是太平洋公司与亚太公司之间的行为,不应由三上诉人因该行为无效而承担返还责 任。由于签署《参股合同》的主体是太平洋公司和亚太公司,接受亚太公司入股资金的也是太平洋公司,原审判决对该事实亦已确认,因此即使依据原审法院的认 定,在《参股合同》无效的情况下,根据《民法通则》的规定,承担返还责任的应是取得亚太公司支付款项的太平洋公司,而不应是作为太平洋公司发起人的三上诉 人。这里所讲的返还款项责任,指的是由于合同无效而导致取得财产一方的返还责任,而不是公司设立失败而应由发起人承担的退还入股资金的责任。原审法院一方 面要求太平洋公司因《参股合同》无效承担返还财产责任,另一方面又要求三上诉人作为发起人承担返还亚太公司入股资金的责任,其对本寨生质的认定明显是相互 矛盾的。四、三上诉人的发起人地位系依据海南省证券委关于同意设立作为内资股份有限公司的太平洋公司的批准而确立的,在太平洋公司已合法设立后,三上诉人 不应再承担任何发起人的责任。五、上诉人不是原审判决认定的所谓太平洋公司亚太公司设立的外商投资股份有限公司的发起人,不应承担对亚太公司退还入股资金 的责任。如前所述,原审法院认定中化公司对亚太公司承担责任的理由是:太平洋公司系定向募集设立的股份制企业,其同亚太公司签署参股合同的行为,属于亚太 公司和太平洋公司设立新的外商投资股份有限公司,由于在向外经贸部报批的章程中明确规定,发起人为中化公司、机场公司、中航油公司,未获外经贸部批准,发 起人应依照公司法的有关规定,在公司不能成立时,对亚太公司已缴纳的股款,负责返还股款另加同期银行利息的连带责任,这一认定的明显错误是如果要求中化公 司作为发起人承担责任,其前提之一是设立所谓新的外商投资股份有限公司的行为应由三上诉人作为发起人与亚太公司完成,即该行为是三上诉人的行为,而三上诉 人从未签署过任何有关发起设立所谓新公司的协议。原审法院也已认定设立所谓新公司是亚太公司和太平洋公司的行为,因此要求三上诉人承担发起人责任 显属不当。关于原审判决所依据的向外经贸部报批的章程,系依据《暂行规定》第二十一、二十二条之有关规定,股份有限公司通过增资扩股转变为外商投资股份有 限公司,需报送经修改的原股份有限公司章程,而外商投资股份有限公司的章程中必须列明各投资者(包括原投资者及新增投资者)的名称。因此,太平洋公司未吸 收亚太公司参股而向外经贸部报送的章程中自然含有三上诉人的内容。据此,向外经贸部提交的章程中对发起人的提及并不表明上诉人在太平洋公司吸收亚太公司参 股过程中需承担法律、法规及或合同所要求的义务及责任。同时应说明的是,原审法院判决三上诉人作为发起人对亚太公司承担返还本金的责任,其实质是认定亚太 公司入股行为有效,而这与其认定的《参股合同》无效明显是自相矛盾的。综上所述,亚太公司的参股行为,是太平洋公司在其设立完成后引进外资的行为,由此引 起的是太平洋公司由内资企业转变为合资企业的公司变更行为,而不是原审法院所认定的设立所谓新的外商投资股份有限公司的行为。本案所涉的《参股合同》引起 的纠纷,系太平洋公司和亚太公司之间的合同纠纷,其法律关系的主体,无论依据法律亦或事实,均指向太平洋公司和亚太公司,与上诉人无任何关系;三上诉人是 太平洋公司的发起人,而非所谓新公司的发起人,在本案中,新公司也不曾存在发起人。因此在太平洋公司已依法设立的前提下,因签署行为而产生的责任 应由太平洋公司独立承担。太平洋公司作为内资的股份有限公司,其设立完成表明作为发起人的三上诉人已依法履行了其应承担的全部义务,因此三上诉人对太平洋 公司在公司设立完成后的行为不应承担任何责任,有鉴于此,请求二审人民法院依法撤销原审判决,驳回亚太公司对三上诉人的诉讼请求。
  亚太公司未 进行书面答辩,但在本院二审期间称:一、当事人对本案的主要争议:1.因亚太公司参股,原太平洋公司(国有公司)转制为新太平洋公司(外商投资公司),这 种转制,属于公司变更,还是公司设立?考虑到原太平洋公司转制为外商投资公司在股东构成、注册资金、管理机构、公司章程、税收优惠、进出口经 营权、需经外经贸部批准等方面的巨大差异,一审法院判决认定该变更行为属于新设立公司的行为。外经贸部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规 定》称设立外商投资公司有两种方式,一是最初设立;二是已有的股份公司转变设立。上诉人一再坚持原太平洋公司转制为外商投资公司,只是一种公司变更,以此论述一审法院的判决错误。退一步说,如果一家国有公司改变为一家外商投资公司,是一种变更的话,那么,这种变更是全面、彻底的变更。2.拟 设立的外商投资公司未办成,谁承担退还亚太公司出资的责任?亚太公司和太平洋公司签订参股合同的目的是设立外商投资公司。外商投资公司未被批准,按照参股 合同第二章双方责任的约定,应当立即归还亚太公司的出资。中化公司、机场公司和中航油公司认为:参股合同是太平洋公司和亚太公司订立的,其不是参股合同的 当事人,不应当承担退款的责任,对此,我们认为:从实质上看,谁是拟设立的外商投资公司的发起人,谁就应当承担退款责任。从拟设立的太平洋公司的章程、海 南省证券委的批复、向外经贸部报批的文件、审计事务所的验资报告、太平洋公司(外商投资公司)发起人股东会议纪要以及我方提出退款要求(9610月)两 年后的诉讼前夕,中化公司、机场公司和中航油公司给亚太公司的函件(9883日)等一系列文件和书面证据,都证明中化公司、机场公司和中航油公司不仅 是原太平洋公司的发起人,也是拟设立的新太平洋公司的发起人。原太平洋公司不拟设立的外商投资公司的股东,在拟设立的外商投资公司中没有股份、不参与经 营、不享有收益。新太平洋公司成立,原太平洋公司即不存在。亚太公司不是和原太平洋公司合资,而是和中化公司、机场公司、中航油公司合资。依照《公司法》 第九十七条规定,拟设立的公司不能成立时,发起人应当承担对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行利息的责任。亚太公司之所以与太平洋公司签订参股合 同是由于:首先原太平洋公司已由中化公司等三家公司设立,按照外经贸部规定,从原有的国有公司转变为外商投资公司,要求认股人(外商)和原国有公司签订购股协议,不要求认股人和拟设立的外商投资公司的发起人签订协议。现实生活中以及根据法律要求,即使是原始设立公司,认股人也是和拟设立的公司签订购 股协议,而不是和拟设立公司的发起人分别签订购股协议。其次,原太平洋公司就是中化公司等三家公司已经发起成立的公司,太平洋公司代表中化、机场、中航油 公司和亚太公司签订合同。第三、从94年协商签约到98年诉讼前,整整4年时间,亚太公司是和中化公司等三家合资兴办外商投资公司,不仅有一系列事实证 明,双方对此也毫无异议。只是从9810月提起诉讼后,为了逃避还款责任,上述三家公司的律师才以没有在参股合同上签字为由,开始否认我方与其兴办外商 投资公司的事实。3.拟设立的外商投资公司未被批准,责任究竟在谁?上诉人认为:拟设立的外商投资公司未被批准,责任在于亚太公司未予以配合。按照参股合 同,履行批准手续,是上诉人的义务,如果上诉人不能提供批准手续,则归还出资。从94711日签订参股合同后,我方积极配合签署有关报批手续的文件, 只是到9610月,在签约两年后,上诉人仍未办成批准手续,我方才提出退股。即使在982月外经贸部明确表示不同意转制为外商投资公司,在上诉人再三 表示仍能办成批准后,我方仍同意暂不提出退股,充分显示我方愿意办成该外商投资公司的诚意和善意。从开始提出退股,又过两年即9810月,我方在无奈之 下才起诉到法院。4.拟设立的外商投资公司未被批准,我方即注入9180万元人民币的责任应由谁承担。上诉人认为:外商投资公司未被批准前,即出资 9180万元似乎是咎由自取。我方系按照上诉人的要求履行约定义务,不应承担责任。5.上诉人认为我方投资后已经实际参与太平洋公司的经营活动,因此对出 资的风险应当承担责任。我方认为本案的纠纷是拟设立的外商投资公司未被批准后的还款责任,不是讨论合资各方谁应当承担经营管理风险责任。如果该外商投资公 司经批准设立,哪怕是血本无归我方也不置一词。二、中化公司、机场公司和中航油公司是太平洋公司的发起人。1.在亚太公司参股前,中化公司、机场公司和中 航油公司是太平洋公司的发起人。2.在亚太公司参股后,将太平洋公司从一家中资公司转制为中外合资公司的过程中,中化公司、机场公司和中航油公司仍然是太 平洋公司的发起人。三、是太平洋公司独立承担责任,还是中化公司、机场公司和中航油公司承担连带责任。上诉人认为太平洋公司吸收亚太公司参股行为的性质 系公司变更行为非新设公司行为。似乎一说变更行为,就可以逃避还款责任。但是,太平洋公司因亚太公司的参股,有许多新变化:(1)由于亚太公司的参 股,原太平洋公司的股东构成发生变化,亚太公司占股份255%。(2)原太平洋公司在资金上发生变化,新增亚太公司投入的9180万元。(3)原太平洋 公司在管理机构上发生变化,按照协议公司的副董事长以及总裁和财务总监均由亚太公司担任。(4)原太平洋公司的章程作出修改。(5)太平洋公司转制为太平 洋公司(中外合资),需要报外经贸部批准,并变更工商登记。(6)原太平洋公司因亚太公司参股,并经外经贸部批准后,能够享受外商投资企业待遇,在所得税 上一般可以三减二免,在设备进口等方面也可以免税。(7)太平洋公司(中外合资)可以享有进出口经营权,包括自用设备进口、产品出口等等。以上事实充分说 明,除太平洋公司的名称未变化外,公司的章程、组织机构、经营活动、财务会计等方面均发生实质性变化。亚太公司参股太平洋公司的行为,是变太平洋公司(中 资)为太平洋公司(中外合资)。参股合同的纠纷是太平洋公司组建过程中的纠纷。因此,海南省高级人民法院正确认定为本案案由应为中外合资经营合同纠 纷。那么,对亚太公司的还款责任,是太平洋公司(中资)独立承担还是中化公司、机场公司和中航油公司连带承担?关键看变太平洋公司为太平洋公司(中外合 资)的变更行为,或者说新设立行为,或者说转制行为,是太平洋公司(中资)作为一个整体独立作出的,还是中化公司、机场公司和中航油公司作为 太平洋公司(中外合资)的发起人作出。如果原太平洋公司作为一个股东,把自己的部分或者全部资产和亚太公司合资,那么,中化公司等三公司当然不承担连带责 任。但是,原太平洋公司不是太平洋公司(中外合资)的独立股东,中化公司、机场公司和中航油公司是太平洋公司(中外合资)的发起人。修改公司章程、申请注册手续等行为,都是中化公司等三公司所为。《中华人民共和国公司法》第九十七条规定:股东有限公司的发起人应当承担公司不能成立时,对认股人已缴纳 的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉,维持原审判决。
  本院认为:本案讼争的《参股合同》是将 全部由中资组成的股份有限公司变更为由亚太公司参股的中外合资股份有限公司。由于《合资法》规定的设立中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司,因此, 解决本案争议不能适用《合资法》,而应当适用《公司法》和外经贸部的《暂行规定》。
  对于参股合同内容的分析:参股前的太平洋公司的注册资本是 27亿元人民币,亚太公司所购买的股份来源于太平洋公司注册资本的增加,也就是太平洋公司由海南省证券委批复同意的总股本367 200 246股与原有的270 000 000股的差额。从股份性质上讲,这部分股本是股份有限公司的增资扩股。《公司法》第一百三十七条的发行新股’’应当包括两种情况:一种是在公司成立 后,依照法定的条件、程序和方式筹集资本,从而使公司资本总额得以增加的行为;另一种是授权资本制下董事会在授权范围内为填充注册资本而发行新股的行为, 这只是原注册资本的分期发行,而并未扩大公司的资本总额。本案的《参股合同》系属前一种情况,对扩股的定向募集。
  在股份有限公司增资扩股、定 向募集过程中,由股份公司负责发行新股、签订合同已被法律、法规所肯定,这从《公司法》第一百三十七条、第一百三十八条的规定可以看出,《暂行规定》的第 二十二条也规定:股份有限公司通过增资扩股或转股发行外国股东持有的股份,……应报送股份有限公司与定向购股人的购股协议等其他必要的文件。但是股份 有限公司发行股份、签订协议行为的性质法律法规均未予明确,但《公司法》第一百四十九条依据公司不得持有自己的股份这一公司法基本原理规定:公司不 得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。……”这一规定说明股份有限公司发行的股份、缔结协议转让的 股份并非股份有限公司所持有,也就是说股份有限公司处分的并非其自身的财产权,那么股份有限公司的行为就不是处分行为。 既然股份有限公司对增资扩股的股 份无处分权,那么谁是处分该股份的主体呢?《公司法》第一百三十八条规定:公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:(一)新股种类及数额; (二)新股发行价格;(三)新股发行的起止日期;(四)向原有股东发行新股的种类及数额。第一百三十九条规定:股东大会作出发行新股的决议后,董事会 必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。新股被收购后,收购人不是与股份有限公司而是与 原来公司的股东共同成为扩股后公司的股东,其在收购股份的过程中的地位也是与原股份有限公司的股东地位相对应的,也由此产生了民事权利、义务的相对应。新 股之被创立系股东大会和行政批准行为之共同结果,在被收购之前,并不被任何人所持有,是一项原始权利,对于此权利创立的成功与否,直接关系到收购人能否成 为股份有限公司的股东,作为这一商行为的结果应当由实施这一行为的主体来承担,股东大会的主要代表发起人股东无疑可以作为这一行为的主体。因此,股份有限 公司发行股份的行为是一种代表行为,是代表股东大会而为的行为。
  以上是从增资扩股的角度来分析《参股合同》的法律性质。但是,由于我国长期以 来对外商投资企业的特殊对待,使本案又有不同于《公司法》规定的增资扩股的特殊性。这种特殊性主要表现在:太平洋公司在扩股前的股东完全是内资股东,增发 股份定向募集的对象却是外商投资者亚太公司,由此引起了被上诉人答辩中所称太平洋公司的七点变化,这些变化从我国目前的内外资企业设立双轨立法、双轨管理 的情况来看是质的变化。这些变化是由发起人股东最终将太平洋公司定位为外商投资股份有限公司性质的一系列行为导致的,其结果无异于新设公司,也就是说虽然 太平洋公司已经成立,但是发起人的责任并未完结,否则不会在1995120日海南省经济合作厅给经贸部的函中,仍然强调:19943月,公司的发起 人变更为中化公司、中航油公司和机场公司。由此可见,股份有限公司发起人的责任,已经由原来的建立完全由内资股东组成的太平洋公司变成建立外商投资股份有 限公司,发起人股东依据《公司法》第九十七条的规定是这一法律后果的权利、义务的承受者。
  关于《参股合同》的效力:《暂行规定》规定了新设外 商投资股份有限公司,中外合资、合作、外资企业转变为外商投资股份有限公司,国有企业、集体所有制企业转变为外商投资股份有限公司和股份有限公司转变为外 商投资股份有限公司的程序和条件,本案案情符合其中第四种情况,但无论哪种情况都需要报外经贸部批准,这是强制性规定,不得违反。本案的《参股合同》最终 未获外经贸部批准,无论原因如何,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条和《暂行规定》的有关规定,该合同是未生效的合同,而不是无效的合同。未生效和 无效的区分在本案中是有其实际意义的。未生效是指需要由外经贸部审批的内容未经批准而不生效,并不包括合同约定的报批前的内容以及批准不成的处理办法的约 定,而合同无效虽然包括合同的全部无效和部分无效,但却是指合同内在的、不依外界情况变化而改变的、以法律判断的状态,是无效合同与生俱来的,因此一审法 院判决《参股合同》无效欠妥。在未获得外经贸部批准的情况下,截止199546日,亚太公司依据与太平洋公司的补充协议共投入资金人民币91 800 000元,该笔投资已被太平洋公司使用到基础设施项目开发中,无法以现金偿还,由于外商投资股份有限公司最终被外经贸部以不符合外商投资产业政策导向未予 批准,但是,海南省工商局却以亚太公司投入的资金在未确定其股东地位的情况下,将太平洋公司的注册资本变更为367 200 246元,使其注册资本得以增加。在这种情况下,股东大会的主要股东——发起人股东应当承担增发股份的回购责任,本案的上诉人中化公司、机场公司、中航油 公司承担返还亚太公司出资的责任。由于参股合同不生效,亚太公司和其他发起人均有责任。对此,中化公司、机场公司、中航油公司应负主要责任;亚太公司承担 次要责任。因此,亚太公司应当自行承担30%的利息损失。
  综上所述,太平洋公司与亚太公司缔约是一种代表行为,其代表行使股东大会的决议,而 股东大会的主要股东即为发起人股东;由于发起人股东是股东大会的主要代表,因此发起人股东应当依据《公司法》第九十七条的规定承担外商投资股份有限公司未 能成立的责任。以上是依据《参股合同》的性质而得出的结论,即中化公司、机场公司和中航油公司应直接承担对亚太公司的还款责任。 我国公司法出于保护公司 相对人利益的目的,采用严格的资本维持原则,太平洋公司目前的注册资本包括了亚太公司投入的9180万元人民币,即太平洋公司增资扩股已经完成,并已在工 商机关注册。但是出资人亚太公司却无法确立股东地位,其已经收购的股份就应当有主体适格的人受让,从而维持太平洋公司的注册资本金。除非公司股东外的其他 人收购,否则这部分股份就应当由作出增资扩股决议的股东来收购,从这个意义上来说,三发起人股东亦应首先承担向亚太公司支付股本金的义务。而太平洋公司收 购这笔股份,则必然导致公司注册资本金减少,违反了《公司法》的资本维持原则。因此,本院参照《中华人民共和国公司法》第九十七条第(二)项、《中华人民 共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,判决如下:
  一、撤销海南省高级人民法院(1998)琼经初字第66号民事判决;
   二、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司在本判决生效10日内共同连带返还亚太石油国际有限公司人民币9180万元人民 币及70%的利息(17 682 7953元人民币从1994722日起至199492日止35 625 35706元人民币从199492日起至1994129日止53 622 24906元人民币从1994129日起至199546日止9180Z万元从199546日起至实际支付日止按中国人民银行同期1年期定期 存款利率计算利息至判决确定的付清之日止)。
  一审案件受理费人民币608 447元由中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司共同承担425 9129元,亚太石油国际有限公司承担182 5341元;二审案件受理费人民币608 447元由中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司共同承担425 9129元,亚太石油国际有限公司承担182 5341元。
  本判决为终审判决。

 

审 判 长 王 玧
代理审判员 钱晓晨
代理审判员 陈纪忠
000年十二月十八日
书 记 员 任雪峰

 

0
顶一下
0
相关阅读
  • 没有相关阅读内容!